III.6.2.5.2 De gerechtvaardigde inbreuk

Als duidelijk is wanneer een onderdeel valt onder de definitie van een van de privacyonderdelen, moet vervolgens worden onderzocht of het respect daarvoor niet wordt eerbiedigt en daarna of de inbreuk op de privacy ook een schending van het recht op respect voor privacy inhoudt. Als op een van de privacyonderdelen een inbreuk wordt gemaakt, is een schending nog niet gegeven. Daarvoor is nodig dat aan één van de volgende criteria niet is voldaan: de inbreuk moet (1) in overeenstemming met de wet hebben plaatsgevonden; (2) een legitiem doel nastreven en; (3) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Een inbreuk op het recht op respect voor privacy dient ‘in overeenstemming met de wet’ te zijn.

Dit houdt in dat de inbreuk een wettelijke basis moet hebben, dat hij van voldoende kwaliteit is en dat de overheid in overeenstemming met de wet handelt. Hierdoor kunnen burgers voorzien welke handelingen van de overheid die de privacy beperken zij kunnen verwachten. Bij het tweede criterium uit artikel 8 lid 2 EVRM wordt het doel van de inbreuk op het recht op respect voor privacy beoordeeld.

De doelen die een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven rechtvaardigen zijn limitatief opgenomen in artikel 8 lid 2 EVRM maar worden erg breed geïnterpreteerd.1 Normaliter levert dit criterium geen problemen op.2

De beoordeling of de inbreuk noodzakelijk is in democratische samenleving is veelzijdig en gecompliceerd en wordt als belangrijke criterium gezien3. Het eerste hoofdonderwerp van de beoordeling is de margin of appreciation die een staat bezit om een regeling te treffen waarin een inbreuk op het recht op respect voor privacy wordt gemaakt omdat zij beter in staat zijn om de belangen af te wegen dan het op het afstand staande Straatsburgse Hof. De bepaling van de wijdte van de margin is afhankelijk van (1) de Europese consensus; (2) het belang van het grondrecht voor het individu en; (3) het doel dat met de inbreuk wordt gediend. Het tweede hoofdonderwerp is dat de inbreuk moet voorzien in een dwingende maatschappelijke behoefte. Of de inbreuk voorziet in een dwingende maatschappelijk belang wordt beoordeeld aan de hand van eventuele minder bezwarende alternatieven en dat de inbreuk op een effectieve wijze bijdraagt aan het vervullen van de maatschappelijke behoefte. Het derde hoofdonderwerp binnen het criterium ‘noodzakelijk in de democratische samenleving’, is de proportionaliteitstoets. Alleen proportionele inbreuk zijn noodzakelijk in een democratische samenleving. De proportionaliteit is ten eerste afhankelijk van het specifieke aspect van de privacy waarop een inbreuk wordt gemaakt. Het Hof onderscheidt hierbij fundamentele, essentiële, intieme aspecten van het (sociale) privéleven en aspecten van het recht op respect voor privacy die minder belangrijk zijn. Verder wordt meegewogen de ernst en aard van het strafbare feit, de concrete breedte van de inbreuk en de gevolgde procedurele waarborgen.

Voordat neurogeheugendetectie uitgebreid aan het hierboven beschrevene wordt getoetst, volgt hieronder een uiteenzetting over de betekenis van privacy in het Nederlandse recht. Mogelijkerwijs geeft het Nederlandse recht aanvullende bescherming. In de laatste drie paragrafen worden vervolgens de filosofisch-theoretische analyse vergeleken met de twee positiefrechtelijke analyses, wordt een toetsingskader op basis van deze vergelijking opgesteld en wordt dit kader toegepast op de afname van neurogeheugendetectie.