6.5.8 Het arrest AB SKF

In het arrest AB SKF wordt het Hof van Justitie geconfronteerd met de gevolgen van de rechtspraak met betrekking tot het Midland Bank-principe. AB SKF verkoopt zowel een 100%-deelneming als een 26,5%-deelneming. Beide deelnemingen houdt (en verkoopt) AB SKF als belastingplichtige, omdat zij zich mengde in het beheer van deze deelnemingen en deze inmenging gepaard liet gaan met aan de btw onderworpen handelingen.

Met het oog op deze verkoop heeft AB SKF kosten gemaakt. Volgens de verwijzende rechter hebben deze kosten – vreemd genoeg – rechtstreeks betrekking op de aandelenverkoop én maken zij deel uit van de algemene kosten van de economische activiteit van SKF in haar geheel. De vraag ligt derhalve voor of AB SKF de op deze kosten drukkende btw in aftrek kan brengen.

Het Hof van Justitie geeft aan dat de verkoop van de deelnemingen door AB SKF een belastbare handeling is die op basis van artikel 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn als btw-vrijgesteld moet worden aangemerkt. Als gevolg daarvan ziet het Hof van Justitie zich geconfronteerd met de vraag naar de aftrekbaarheid van de kosten die zijn gemaakt met het oog op deze vrijgestelde prestatie. In overeenstemming met eerdere jurisprudentie gaat het Hof van Justitie op zoek naar een rechtstreeks verband tussen de gemaakte kosten en een belastbare handeling in een later stadium. Het stelt vast dat het recht op aftrek van de btw die op het betrekken van goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor de verwerving gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de belaste1 handelingen in een later stadium. Wanneer een dergelijk verband niet bestaat, zo herhaalt het Hof van Justitie zijn eigen jurisprudentie, dan heeft de belastingplichtige niettemin eveneens recht op aftrek, wanneer de kosten voor de betrokken diensten deel uitmaken van de algemene kosten en als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Er bestaat dan immers een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen die kosten en de gehele economische activiteit van de belastingplichtige. Op deze wijze omschrijft het Hof van Justitie de twee stappen van de Midland Bank-toets.

Vervolgens komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat in beginsel geen aftrek bestaat wanneer kosten verband houden met vrijgestelde handelingen of handelingen die niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen. Met die vaststelling komt het Hof van Justitie naar mijn idee dicht bij een eindoordeel op dit punt. Immers, met het arrest BLP in het achterhoofd had het Hof van Justitie kunnen besluiten met het oordeel dat de kosten die AB SKF heeft gemaakt met het oog op de verkoop van de aandelen, een rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met de vrijgestelde prestatie in een later stadium en in zoverre niet tot aftrek kunnen leiden.

Dit doet het Hof van Justitie niet. In rechtsoverweging 60 brengt het Hof van Justitie eerst de stappen van de Midland Bank-toets opnieuw in herinnering om daaraan toe te voegen dat [cursivering van mij, SC]:

Omdat het Hof van Justitie nog niet de trekker van de niet-aftrekbaarheid ten nadele van AB SKF wil overhalen, besluit het de Midland Bank-toets aanzienlijk te verzwaren. Plots worden de kosten van ingekochte goederen en diensten niet meer voorondersteld te zijn verdisconteerd in de prijzen van uitgaande belastbare handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, maar moet dit het geval zijn. Hierbij lijkt het gebruik-criterium terzijde te worden geschoven. Dit is opvallend aangezien ik hiervoor onderbouwde dat de vooronderstelde verdiscontering nu juist voortvloeit uit het feitelijk gebruik. Uit de door de verwijzende rechter verschafte feiten blijkt dat AB SKF kosten heeft gemaakt die bestonden uit taxatiediensten, bijstand bij onderhandelingen en gespecialiseerde juridische hulp bij het opstellen van overeenkomsten. Het komt mij voor dat deze kosten moeten worden geacht te zijn gebruikt voor de btw-vrijgestelde verkoop van aandelen en daarom voorondersteld kunnen worden onderdeel te zijn van de kostprijs van die aandelen.

Vervolgens stelt het Hof van Justitie echter vast dat het op basis van het door de verwijzende rechter overgedragen dossier niet kan vaststellen of de gemaakte kosten inderdaad zijn opgenomen in de prijs van de aandelen. Dat is immers wat de verzwaarde Midland Bank-toets vereist. Daarbij vraag ik mij af of meer informatie op dit punt behulpzaam zou zijn geweest. Naar het mij voorkomt, is de prijs van een aandeel niet zozeer een som van de kosten die worden gemaakt met het oog op de verkoop ervan, maar een resultaat van de waarde van de deelneming (de onderneming) als geheel en bovendien een resultaat van de wetten van vraag en aanbod.2 Boekhoudkundig zullen gemaakte kosten in verband met de verkoop dus niet een onderdeel zijn van de kostprijs, terwijl het wel zeer aannemelijk is dat de verkoper ervan uitgaat dat de gemaakte kosten zullen worden goedgemaakt uit de opbrengst van de verkoop.

Het Hof van Justitie vervolgt met de opmerking dat het de verwijzende rechter, ondanks de vermeende onduidelijkheid over het al dan niet aanwezig zijn van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen kosten en belastbare handelingen in een later stadium, toch een nuttig antwoord wil verschaffen. In dit licht brengt het Hof van Justitie in herinnering dat het verschillende malen recht op aftrek van voorbelasting heeft toegestaan voor btw die drukt op adviesverlening ten behoeve van verschillende financiële handelingen op grond van het feit dat deze diensten rechtstreeks behoren tot de economische activiteiten van de belastingplichtigen. Het Hof van Justitie verwijst in dit kader naar zijn arresten in Midland Bank, Abbey National I, Cibo en Kretztechnik.

Vervolgens stelt het Hof van Justitie vast dat het in de zaken waarin dat recht op aftrek werd toegekend sprake was van handelingen buiten de reikwijdte van de btw, maar dat het onredelijk zou zijn wanneer een dergelijk recht op aftrek niet zou bestaan in gevallen waarbij de handelingen inzake effecten wél binnen de reikwijdte van de btw vallen.3 Het Hof van Justitie realiseert zich hier dus dat het met de toepassing van het Midland Bank-principe in die gevallen een situatie heeft gecreëerd waarin een handeling buiten de reikwijdte van de btw wel aftrek oplevert, en een soortgelijke handeling binnen de reikwijdte van de btw niet. Vanuit de gedachte dat het verrichten van economische activiteiten een conditio sine qua non is voor het hebben van recht op aftrek van voorbelasting lijkt dit inderdaad een vreemde uitkomst.

In rechtsoverweging 68, 69 en 70 vat het Hof van Justitie het dilemma samen:

Dit dilemma leidt tot een ingewikkeld antwoord voor de verwijzende rechter. Immers, het Hof van Justitie geeft onomwonden aan dat de situatie waarin een aandelenoverdracht binnen de reikwijdte van de btw plaatsvindt dit niet zou moeten leiden tot een minder gunstige aftrekpositie dan zou gelden wanneer deze aandelenoverdracht buiten de reikwijdte van de btw zou plaatsvinden. Het toepassen van de Midland Bank-toets geeft echter sterke aanleiding om aan te nemen dat geen aftrek mogelijk is. Het Hof van Justitie dwingt de Zweedse rechter uiteindelijk welhaast om op enigerlei wijze te beslissen dat de kosten die zijn gemaakt als algemene kosten moeten worden aangemerkt. Op die manier kan AB SKF immers aftrek krijgen.

Hoewel deze uitkomst voor belastingplichtigen veelal gunstig zal zijn en past in de gedachte dat belastingplichtigen zoveel mogelijk moeten worden ontlast van de btw die aan hen in rekening wordt gebracht, bestaat een aantal belangrijke redenen om hier moeite mee te hebben.

Ten eerste is de uitspraak inconsequent, met name ten opzichte van het arrest BLP, waar een soortgelijk feitencomplex leidde tot de eenvoudige conclusie dat geen recht op aftrek mogelijk is. Daarbij heeft het Hof van Justitie in het arrest BLP oog voor het verschil tussen onbelastbare en vrijgestelde handelingen.4 Zie met name de genuanceerde rechtsoverwegingen 24 tot en met 26 van het BLP-arrest.5 Die nuance is ingeruild voor het woord ‘dus’ in rechtsoverweging 68 van AB SKF, dat ten onrechte een noodzakelijkheid suggereert. Daarbij komt dat het Hof van Justitie zijn eigen meetinstrument – de Midland Bank-toets – onzorgvuldig en inconsequent toepast. Immers, het Hof van Justitie ‘vlucht’ naar de tweede stap van deze toets (de aanwezigheid van algemene kosten), zodra blijkt dat de eerste stap (onderzoek naar de aanwezigheid van directe kosten) tot een (kennelijk) ongewenst resultaat zal leiden.6

Ten tweede biedt de uitspraak de mogelijkheid tot het verlenen van een recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot kosten die zijn gemaakt met het oog op, en feitelijk zijn gebruikt voor een handeling die is vrijgesteld van btw. Het is moeilijk voorstelbaar dat dit in overeenstemming is met hetgeen de richtlijngever voor ogen had bij de invoering van de Zesde richtlijn.7

Het is bovendien een voorbeeld waarin feitelijke en juridische obstakels het Hof van Justitie niet weerhouden van het in stand houden van een rechtvaardig principe in een ogenschijnlijk volmaakt rechtsgebied. Zie hoofdstuk 3 in dit verband.

Ten derde vergelijkt het Hof van Justitie appels met peren. Het gooit de vrijgestelde verkoop van een deelneming door een moeiende houdster op één hoop met de verkoop van een algemeenheid van goederen (Abbey National I), een buiten de reikwijdte van de btw plaatsvindende aandelenuitgifte (Kretztechnik), de aankoop van een deelneming, dat geen uitgaande, maar een inkomende handeling is die buiten de reikwijdte van de btw valt (Cibo) en een geschil dat is ontstaan na de verkoop van een deelneming binnen de reikwijdte van de btw (Midland Bank). Illustratief hiervoor is dat het Hof van Justitie in rechtsoverweging 68 aangeeft dat een verkoop van een deelneming die buiten de reikwijdte van de btw valt niet anders zou moeten worden behandeld als een verkoop van een deelneming binnen de reikwijdte van de btw. In geen van de hiervoor genoemde gevallen waar de vergelijking mee wordt gemaakt, is sprake van de verkoop van een deelneming die plaatsvindt buiten de reikwijdte van de btw.8 Daarbij lijkt de terloopse toezegging dat de verkoop van een deelneming buiten de reikwijdte van de btw steeds tot aftrek zal leiden voor de in dat kader gemaakte kosten een prettige handreiking voor de praktijk, maar lijkt deze vooral nogal kort door de bocht. Ook in die omstandigheden zal immers moeten worden vastgesteld dat de gemaakte kosten hun oorzaak vinden in de bedrijfsactiviteit van een als zodanig handelende belastingplichtige. Daarbij zij opgemerkt dat het naar mijn idee zeer de vraag is of dit snel het geval zal zijn indien een dergelijke aandelenverkoop kennelijk niet binnen de reikwijdte van de belastingplicht plaatsvindt op basis van het verlengstukcriterium.

Ten vierde werkt de voorgestelde oplossing van het Hof van Justitie uiteindelijk niet neutraal uit. Immers, doordat het Hof van Justitie heeft bepaald dat sprake is van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk tussen de verkoop van de deelneming door AB SKF en haar gehele economische activiteit lijkt het onontkoombaar dat de met de verkoop behaalde opbrengst moet worden opgenomen in de noemer van de pro rataberekening.9 Als een gevolg hiervan zal AB SKF niet een volledig recht op aftrek hebben met betrekking tot haar algemene kosten. In de situaties waarmee het Hof van Justitie AB SKF vergelijkt (zie hiervoor) bestaat steeds wel een volledig recht op aftrek. Daarnaast geldt dat met betrekking tot het gelijk behandelen van gelijke gevallen een nieuw dilemma aan de orde zal komen. Immers, de belastingplichtige die de kosten die hij maakt met het oog op de verkoop van een deelneming opneemt in de kostprijs van de aandelen heeft geen recht op aftrek van voorbelasting behalve wanneer deze verkoop plaatsvindt aan een verkrijger die is gevestigd buiten de Europese Unie, terwijl de belastingplichtige die dit niet doet wel (pro rata) recht op aftrek krijgt.

Tot slot acht ik het hierbij van belang erop te wijzen dat niets in het btw-recht het Hof van Justitie dwingt tot de geforceerde zoektocht naar aftrek van voorbelasting. Hoewel uit het fiscale neutraliteitsbeginsel volgt dat belastingplichtigen zoveel mogelijk moeten worden verlost van de aan hen in rekening gebrachte btw, moet worden vastgesteld dat dit in veel gevallen mislukt. De neutraliteit is altijd gemankeerd. Dit is voorzien in het btw-systeem. Een vrijgestelde prestatie leidt nu eenmaal niet tot aftrek. Dat is even inherent aan het btw-systeem als de vereiste neutraliteit. Ik wijs daarbij andermaal op het arrest BLP, waar in de rechtsoverwegingen 24 tot en met 26 door het Hof van Justitie geduldig wordt uitgelegd, dat de niet-aftrekbaarheid van de btw op kosten voor een verkoop van een deelneming voortvloeit uit de objectieve aard van het btw-stelsel, als gevolg waarvan het niet schadelijk is voor de neutraliteit wanneer de voorliggende situatie leidt tot een minder gunstige uitkomst dan wanneer BLP haar financiële positie had versterkt door een banklening af te sluiten (waarbij gemaakte kosten als algemene kosten zouden gelden). Het betreft immers onvergelijkbare situaties waarbij de ene vrijgesteld is en tot niet-aftrek leidt en de andere niet. Het staat de belastingplichtige vrij om hier keuzes in te maken, maar die keuzes hebben fiscale gevolgen. Ergens tussen BLP en AB SKF is het Hof van Justitie het zicht op die nuance kwijtgeraakt. Ik wijs erop dat de Zweedse verwijzende rechter op basis van de beantwoording door het Hof van Justitie in het arrest AB SKF tot het eindoordeel is gekomen dat de verkoop van de deelneming een vrijgestelde handeling, als gevolg waarvan geen aftrek bestaat voor de daarvoor gemaakte kosten.10 Daarnaast heeft de Zweedse belastingdienst overigens het standpunt ingenomen dat van toepassing van de geruisloze overgang bij verkoop van een deelneming door een inmengende houdster geen sprake kan zijn.11