3.2.3.2.2 Onrechtmatige gedraging

Voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad is een onrechtmatige gedraging vereist. Daarvan is op grond van art. 6:162 lid 2 BW sprake bij een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Welk handelen van de onderzoeker kan als onrechtmatige gedraging kwalificeren? Volgens Geerts moet de onderzoeker het onderzoek zodanig inrichten en zijn bevindingen zodanig vastleggen dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het door de rechtspersoon gevoerde beleid. De onderzoeker mag tot op zekere hoogte afgaan op de aan hem door betrokkenen verstrekte gegevens, maar moet daar waar nodig een nader onderzoek instellen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval heeft de onderzoeker dus een nadere onderzoeksplicht.1 De onderzoeker mag geen onware of grievende uitlatingen doen in zijn onderzoeksverslag. Doet de onderzoeker opzettelijk of lichtvaardig onjuiste mededelingen, omdat deze beweringen bijvoorbeeld niet worden gedragen door een voldoende gedegen onderzoek, dan kan persoonlijke aansprakelijkheid van de onderzoeker in beeld komen.2 Hiernaast kan een gebrek aan objectiviteit aanleiding geven tot aansprakelijkheid van de onderzoeker. De onderzoeker mag niet bevooroordeeld of vooringenomen zijn, en moet zich bij zijn onderzoek, de resultaten daarvan en de daarop gebaseerde conclusies niet laten leiden door een inhoudelijk belang van een of meer bij de enquêteprocedure betrokken partijen.3

Het handelen van de onderzoeker in strijd met zijn onderzoeksplicht of de onvoldoende inachtneming van de vereiste onpartijdigheid kan onzorgvuldig zijn. Dit handelen kan kwalificeren als strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig zijn. Hiernaast is denkbaar dat de onderzoeker in strijd handelt met een wettelijke plicht, bijvoorbeeld bij schending van zijn geheimhoudingsverplichting van art. 2:351 lid 3 BW, dat kwalificeert als een onrechtmatige gedraging.

Bij de beoordeling of sprake is van een onrechtmatige gedraging komt betekenis toe aan art. 2:351 lid 5 BW, waarin is bepaald:

In de parlementaire geschiedenis bij art. 2:351 lid 5 BW is opgemerkt:

De wetgever heeft met de aansprakelijkheidsnorm van art. 2:351 lid 5 BW willen aansluiten bij de aansprakelijkheidsbeperking van arbiters.5 De aansprakelijkheidsbeperking voor arbiters sluit op haar beurt aan bij de aansprakelijkheidsbeperking voor rechterlijke ambtenaren, als neergelegd in art. 42 Wrra.6

Uit Greenworld/G c.s. volgt dat voor de aansprakelijkheid van arbiters slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte is. Een arbiter kan aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatig handelen als een arbitraal vonnis na instelling van een rechtsmiddel onjuist is bevonden (art. 1064 e.v. Rv). Voor aansprakelijkheid is dan slechts ruimte indien de arbiter met betrekking tot de vernietigde uitspraak opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld, dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Aan dat oordeel legt de Hoge Raad mede ten grondslag dat een wettelijke regeling van tegen rechterlijke beslissingen aan te wenden rechtsmiddelen niet is gebaseerd op de gedachte dat slechts één uitspraak betreffende een tussen partijen gerezen geschil de juiste kan zijn. Dat na het instellen van een rechtsmiddel een andere uitspraak volgt, betekent niet steeds dat de vernietigde uitspraak onjuist was. Dit kan ook het gevolg zijn van herstel van een processuele fout, of van een andere presentatie door partijen of beoordeling door de rechter van het voorgelegde geschil of het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex, of zelfs van een minder juiste beoordeling door de hogere rechter. Vernietiging van een arbitrale beslissing is dan ook niet direct onrechtmatig. De Hoge Raad kent daarnaast betekenis toe aan de omstandigheid dat de arbiter in vrijheid en onbevangenheid over het hem voorgelegde geschil moet kunnen oordelen, waarbij over de beslissing van de zaak vaak in redelijkheid verschillend kan worden gedacht.7

Inhoudelijke en processuele fouten van arbiters moeten daarbij naar dezelfde aansprakelijkheidsmaatstaf worden beoordeeld, nu processuele fouten samenhangen met de rechterlijke taak van de arbiter, zo oordeelde de Hoge Raad in Qnow/B.8 Voor bedrijfsfouten – fouten die niet samenhangen met de (scheids)rechterlijke taak en ook overigens in onvoldoende verband staan met de rechterlijke taak om daartoe te kunnen worden gerekend – geldt dit niet. Deze fouten kunnen niet leiden tot de vernietiging van een arbitraal vonnis.9 Het gaat hierbij om handelingen die niet van invloed zijn geweest op de totstandkoming en inhoud van het arbitraal vonnis.10 Te denken valt bijvoorbeeld aan het zoekmaken van stukken of het uitblijven van de op grond van art. 1058 lid 1 sub b Rv overeengekomen deponering van een arbitraal vonnis.11 Bedrijfsfouten moeten worden beoordeeld naar de gewone regels van wanprestatie of onrechtmatige daad, waarbij de maatstaf is of de arbiter in de gegeven omstandigheden als een redelijk bekwaam en redelijk handelend arbiter is opgetreden.12

De Hoge Raad onderscheidt handelen met ‘kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’ in Greenworld/G c.s. als aparte norm voor aansprakelijkheid van de arbiter. Met Meijer meen ik dat dit niet nodig is, en dit handelen kan worden geschaard onder de door de Hoge Raad genoemde ‘bewuste roekeloosheid’.13 Voor bewuste roekeloosheid is immers niet steeds een subjectief verwijt ter zake van wetenschap met betrekking tot het ontstaan van de schade vereist. Bewuste roekeloosheid kan ook objectief worden ingevuld.14 In dat kader past het ook kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt te begrijpen onder bewuste roekeloosheid.15

Ter illustratie wijs ik hier nog op de parlementaire geschiedenis bij art. 2:279 lid 6 CBW, de Curaçaose equivalent van art. 2:351 lid 5 BW, waarin ook werd opgemerkt dat niet duidelijk is ‘wat de betekenis kan zijn van de rubriek ‘opzettelijk onbehoorlijk’ in de Nederlandse tekst naast ‘kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’.’16 In art. 2:279 lid 6 CBW is hierom gekozen voor een beperking van aansprakelijkheid van de onderzoeker tot gevallen waarin de onderzoeker met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt heeft gehandeld.

De Hoge Raad legt de aansprakelijkheidspositie van de arbiter in Qnow/B echter anders uit. Volgens hem gaat de maatstaf of is gehandeld met ‘kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’ – ook wel ‘grof plichtsverzuim’ genoemd – uit van een lichtere graad van verwijtbaarheid dan de maatstaf ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. In beide maatstaven ligt de nadruk echter daarop dat de arbiter een ernstig persoonlijk verwijt van zijn handelen of nalaten kan worden gemaakt,17 zij het dat die verwijtbaarheid in zekere mate is geobjectiveerd. Of een arbiter dit (geobjectiveerde) verwijt kan worden gemaakt, hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval.18

De Hoge Raad ziet de maatstaf ‘grof plichtsverzuim’ dus als aparte grondslag naast de maatstaf opzet of bewuste roekeloosheid. Met de tekst van art. 2:351 lid 5 BW valt dit echter niet te rijmen: de onderzoeker is aansprakelijk voor opzettelijk onbehoorlijk handelen of handelen met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Voor de toepassing van het enquêterecht zou ik dan ook willen aannemen dat de onderzoeker enkel aansprakelijk is bij opzettelijk onbehoorlijk of bewust roekeloos – met grof plichtsverzuim – handelen. Voor de beantwoording van de vraag of de onderzoeker bewust roekeloos handelt, past in dat kader niet een subjectieve toets, maar een objectieve vergelijking met de ‘bekwaam en redelijk handelend onderzoeker’.19 Die norm impliceert dat de onderzoeker over voldoende capaciteiten en ervaring beschikt om zijn taak adequaat te vervullen. Gebrek aan kennis en kunde disculperen in beginsel niet en aan een beginnend onderzoeker worden geen verlaagde eisen gesteld.20 Voor bewust roekeloos handelen is in dat geval een lichtere graad van verwijtbaarheid vereist dan voor opzettelijk handelen. Dezelfde toets als heeft te gelden voor bewust roekeloos handelen kan ook worden aangelegd voor de beoordeling van door de onderzoeker gemaakte bedrijfsfouten.

Niet spoedig zal een onrechtmatige gedraging van de onderzoeker hebben te gelden als onrechtmatige daad van de rechtspersoon, binnen het verband waarvan de onderzoeker ook andere werkzaamheden verricht – bijvoorbeeld een advocatenkantoor. Uit Kleuterschool Babbel volgt dat hiervoor nodig is dat een gedraging ‘in het maatschappelijk verkeer’ als een gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden.21 De toepassing van het Kleuterschool Babbel-criterium vergt een toetsing van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen: de positie van de natuurlijke persoon in de organisatie van de rechtspersoon, de omstandigheden waaronder het handelen heeft plaatsgevonden en de maatschappelijke opvattingen die ter plaatse gelden.22 Gelet op de specifieke context van de enquêteprocedure en het hoogstpersoonlijke karakter van de benoeming tot onderzoeker zal het handelen van de onderzoeker in het maatschappelijk verkeer niet spoedig hebben te gelden als een gedraging van de rechtspersoon binnen het verband waarvan hij ook andere werkzaamheden verricht.