4.4.3 Verordeningen als bron van strafrechtelijke aansprakelijkheid?

Wie op zoek is naar rechtstreeks toepasselijke bepalingen in het Europees recht, maakt meer kans op succes wanneer wordt gezocht naar rechtstreeks toepasselijke verordeningen. Verordeningen kunnen immers, in tegenstelling tot richtlijnen, verplichtingen in het leven roepen voor individuen. Zij mogen niet worden omgezet in nationaal recht. Een verordening kan wel nopen tot uitvoeringsmaatregelen op nationaal niveau, en dat is tot nu toe bij alle verordeningen die strafrechtelijk worden gehandhaafd het geval. Veel verordeningen bepalen dat lidstaten sancties moeten stellen op het handelen in strijd met onderdelen van de verordening. Lidstaten worden dan geacht inbreuken op het Europees recht onder dezelfde voorwaarden te bestraffen als vergelijkbare overtredingen in het nationale recht.1 Deze verplichting, ook wel het assimilatiebeginsel genoemd, kan ertoe leiden dat de ene lidstaat gedwongen is een verordening strafrechtelijk te handhaven, terwijl een andere lidstaat ook voor bestuursrechtelijke handhaving kan kiezen. Op grond van artikel 83vweu is het aangewezen instrument voor harmonisatie van materieel strafrecht de richtlijn. Een enkele keer wordt daarom strafrechtelijke handhaving van een verordening verplicht middels een richtlijn, bijvoorbeeld de Richtlijn inzake de bescherming van het milieu door middel van het strafrecht.2 Daarin zijn delictsomschrijvingen opgenomen alsmede de verplichting deze gedragingen naar nationaal recht strafbaar te stellen. De verordeningen die op dit moment strafrechtelijk worden gehandhaafd, worden dat ofwel omdat een richtlijn dat voorschrijft, ofwel omdat het assimilatiebeginsel in een lidstaat tot de keuze voor strafrechtelijke handhaving leidt.

Het is niet toegestaan de bepalingen van een verordening over te nemen in het nationale recht.3 Om een verordening strafrechtelijk te kunnen handhaven, zal het nationale recht voor de gedragsomschrijving moeten verwijzen naar het Europees recht.4 Tegelijkertijd bevat die verordening geen strafbaarstelling en geen sanctienorm: over de aard en hoogte van de sanctie wordt in verordeningen uitsluitend geregeld dat deze ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ moeten zijn.5 De strafbaarstelling en sanctienorm moeten derhalve wel in het nationale recht worden opgenomen.

Het is de vraag of verordeningen, indien zij wel een strafbaarstelling en een sanctienorm zouden bevatten, wel rechtstreeks toepasbaar zouden kunnen zijn als strafbepaling. In het Rolex-arrest heeft het Hof van Justitie de rechtspraak over de beperkte werking van richtlijnen in het strafrecht analoog toegepast op verordeningen. De zaak gaat over de doorvoer van nagemaakte Rolex-horloges, goederen die inbreuk maken op het intellectuele-eigendomsrecht. De in- en uitvoer van dergelijke goederen is een strafbaar feit naar Oostenrijks recht, maar de verwijzende rechter twijfelt over de doorvoer –terwijl doorvoer in de verordening wel als verboden gedraging is aangemerkt.6 Het Hof herinnert aan de beperkingen in het strafrecht van de plicht tot conforme interpretatie die zijn geformuleerd ten aanzien van de doorwerking van richtlijnen, en vervolgt:

Dougan concludeert uit dit arrest dat verordeningen nooit rechtstreeks tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden.8 Het Hof past immers de redenering ten aanzien van richtlijnen, inhoudende dat deze niet zonder omzetting kunnen leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, toe op verordeningen.

Die algemene gevolgtrekking acht ik echter niet gerechtvaardigd. Uit de opmerking dat de verordening de bevoegdheid tot het stellen van sancties aan de lidstaten laat, maak ik iets anders op. De in het arrest centraal staande verordening heeft de gebruikelijke structuur zoals hierboven besproken: de gedragsnorm is dwingend voorgeschreven, maar de strafbaarstelling en de sanctienorm niet. De verordening bevat alleen een gedragsomschrijving, maar geen complete strafbepaling. Dit betekent dat er zonder nationale wetgeving simpelweg geen strafbepaling voorhanden is. In dat opzicht lijkt de verordening op een richtlijn, en daarom kan de jurisprudentie over richtlijnen worden toegepast. Net als een richtlijn vereist deze verordening dat de nationale wetgever de nationale wet aanpast om te zorgen dat de betreffende gedragingen strafbaar zijn. Als de verordening nu wel een strafbaarstelling en sanctienorm zou bevatten, zou een complete strafbepaling ontstaan. Het Rolex-arrest maakt een a contrario-redenering mogelijk inhoudende dat indien de strafbaarstelling en de sanctienorm voldoende duidelijk zouden zijn omschreven om rechtstreeks te kunnen worden toegepast, de verordening als strafbepaling zou kunnen worden toegepast.9 Dit argument wordt mijns inziens niet ontkracht in het recente Taricco-arrest.10 Weliswaar stelde het Hof daar dat bij het verlenen van voorrang aan een verdragsbepaling (art. 325 lid 4vweu) in het strafrecht artikel 49 Hv moet worden gewaarborgd, maar ook artikel 325 lid 4 vweu is geen strafbepaling. Dit artikel bevat geen enkele component van een strafbepaling, maar uitsluitend een verplichting voor lidstaten om fraude te bestrijden. Toepassing van die bepaling als grondslag van strafrechtelijke aansprakelijkheid zou een evidente schending van het vereiste van een ondubbelzinnige rechtsgrondslag betekenen.

Er bestaan, kortom, op dit moment geen complete, rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen. Wel bestaan er rechtstreeks toepasselijke gedragsomschrijvingen die de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar nationaal recht afbakenen, mits de nationale wet voorziet in een strafbaarstelling en een sanctienorm. Er is dan sprake van een gelede strafbaarstelling die, omdat deze is samengesteld uit bepalingen afkomstig uit verschillende rechtsordes, een hybride strafbepaling zou kunnen worden genoemd. Schematisch ziet één en ander er als volgt uit:

In dit schema kan nu bij wijze van voorbeeld een strafbepaling worden ingevuld waardoor de gelaagde structuur ervan inzichtelijk wordt.11 De vakken met bepalingen van Europees recht worden in het schema grijs gekleurd.

Is hier nu sprake van rechtstreeks toepasselijk Europees strafrecht? Deze schema’s kunnen op twee manieren worden geïnterpreteerd. Volgens de incorporatiethese transformeert de gedragsomschrijving van Europees recht in nationaal recht, door de verwijzing in het nationaal recht. Satzger stelt dat de materiële gedragsnorm die in het Europees recht ligt ‘becomes an integral part of the domestic criminal law provision’.12 Toch behoudt, erkent ook Satzger, de norm ‘in substance’ zijn Europese karakter, wat bijvoorbeeld tot gevolg heeft dat Europese normen over de interpretatie ervan van toepassing zijn.13 Formeel kan de gedragsomschrijving dus worden aangemerkt als nationaal recht, materieel blijft het een Europeesrechtelijke bepaling in het schema van Satzger.

Eenvoudiger is het om niet de context waarin de norm wordt toegepast, maar de herkomst van de norm als criterium te nemen voor de classificatie als behorend tot de ene of andere rechtsorde. Een Europese verordening is niet door de Nederlandse wetgever in het leven geroepen14 en kan ook niet zomaar door de Nederlandse wetgever worden herroepen of gewijzigd. De verordening is niet in het Staatsblad, Tractatenblad of de Staatscourant gepubliceerd, maar in het Publicatieblad van de Europese Unie. Ook al kan en moet de verordening worden toegepast in het Nederlandse recht, vanwege zijn herkomst blijft het een bepaling van Europees recht. De strafbepaling als geheel is dus een hybride bepaling, samengesteld uit Nederlands en Europees recht. Dat Europees recht is zowel in positieve als in negatieve zin bepalend voor de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid, omdat de gedragsomschrijving in het Europees recht ligt. De werking van het Europees recht in het strafrecht blijft echter vooralsnog volledig afhankelijk van een nationale strafbaarstelling en sanctienorm. Anders gezegd: de strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt nog altijd door de nationale wetgever gevestigd. Van rechtstreeks toepasselijk strafrecht kan daarom niet gesproken worden.