III.7.1.4 Verbod op ongeoorloofde dwang

Als laatste wordt het verbod op ongeoorloofde dwang als rechtsgrond voor het nemo-teneturbeginsel beschreven.1 De rechtsgrond verbod op ongeoorloofde dwang schuurt dicht tegen de andere rechtsgronden – de procesautonomie, het belang van de materiële waarheidsvinding en de menselijke waardigheid – aan, maar bekijkt het nemo-teneturbeginsel vanuit een ander perspectief. Het nemo-teneturbeginsel als verbod van ongeoorloofde dwang om bewijs te vergaren richt zich voornamelijk op de opsporende overheid,2 meer specifiek op de verhouding tussen de opsporende staat en de verdachte burger. Specifiek wordt aan de overheid een instructienorm opgelegd hoe de autoriteiten zich moeten gedragen tijdens de opsporing van strafbare feiten.3 Volgens Ashworth ligt het belang van ongeoorloofde dwang bij het nemo-teneturbeginsel in de bescherming van de schending van de onschuldpresumptie en het uitgangspunt dat de vervolgende overheid het bewijs voor schuld moet leveren.4 De staat heeft normaliter voldoende mogelijkheden om criminaliteit te bestrijden en dient de verdachte niet onder druk te zetten om bewijs tegen zichzelf te leveren. Ashworth benadrukt dat het gaat om het in stand houden van een ‘proper relationship’ tussen de (verdachte) burger en de staat.

Waar de rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs als ‘material based’ kan worden beschouwd, biedt de rechtsgrond verbod op ongeoorloofde dwang bescherming tegen bepaalde methoden van bewijsvergaring (‘meansbased’). Ongeacht welk type bewijsmateriaal wordt verkregen, de overheid dient zich aan de gestelde regels omtrent het opsporingsonderzoek te houden. Een duidelijk voorbeeld van een verboden opsporingsmethode is neergelegd in artikel 29 Sv: de verhorende overheid mag niet een zodanige druk uitoefenen op de verdachte dat niet kan worden gezegd dat de verklaring in vrijheid is afgelegd. Bij het verkrijgen van een verklaring is de norm dat de verhorende ambtenaar zich dient te onthouden van elke vorm van dwang die de vrijheid om een verklaring af te leggen aantast.

Bij het vergaren van ander bewijs (dat geen verklaring is) speelt de rechtmatigheid van de inbreuk op mensenrechten tijdens de uitoefening van de opsporingsmethode een belangrijke rol. De instructienorm die aan opsporende overheid wordt opgelegd, is dat zij zelf ook de regels moet naleven. Bij het verkrijgen van non-testimonial bewijs (zoals documenten, bloed, wapens) is bepaalde dwang normaliter gerechtvaardigd. Denk aan een doorzoeking in een woning waarbij een deur moet worden geforceerd of het afnemen van bloed voor een DNA-analyse bij een weigerachtige verdachte die met enig geweld moet worden bedwongen. Hierbij dienen wel de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te worden genomen. De bevoegdheid dient de waarheidsvinding, maar dat belang moet worden afgewogen tegenover het grondrecht van de verdachte. Verder moeten de specifiek voor de ingezette bevoegdheid geldende wettelijke voorschriften (wie de bevoegdheid tegen wie, wanneer en met welk doel mag inzetten) worden nageleefd. Pas wanneer de grenzen van de bevoegdheid worden overschreden, lijkt een probleem te ontstaan. Niet omdat het bewijs mogelijk onbetrouwbaar is, maar omdat de overheid zelf de regels niet naleeft. Dit terwijl men een persoon onderzoekt om hem uiteindelijk voor de rechter te brengen omdat men hem verdenkt de regels te hebben geschonden.

Deze rechtsgrond zorgt onder andere voor een aanvulling van de rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs. Als het nemo-teneturbeginsel enkel de materiële waarheidsvinding zou beschermen, lijkt er geen probleem te zijn om onrechtmatig verkregen betrouwbaar bewijs te gebruiken voor een veroordeling. Het enige criterium is namelijk of het bewijs betrouwbaar is. Hiermee zou een vrijbrief voor onrechtmatige opsporing aan de overheid worden gegeven. Het nemo-teneturbeginsel bekeken vanuit het verbod op ongeoorloofde dwang, laat zien dat niet elk overheidsoptreden door de beugel kan. Ook de overheid heeft zich aan de regels te houden om daarmee de rechten van verdachte burgers te beschermen. De rechtmatigheid van het optreden van de autoriteiten vormt in deze visie de grondslag van het nemo-teneturbeginsel. Daarnaast is begrenzing van macht een belangrijk aspect van bevoegdheidstoekenning.5 In het toekennen van onbegrensde macht schuilt het gevaar van machtsmisbruik (door willekeurig om te gaan met de bevoegdheid). Het door de overheid ingezette middel is ongeoorloofd als het willekeurig wordt ingezet en tegen zulke behandelingen dient de verdachte te worden beschermd omdat die hem dwingen bewijs tegen zichzelf te leveren.

Vanuit deze redenering maakt het verbod op ongeoorloofde dwang het mogelijk dat de menselijke waardigheid en procesautonomie worden beschermd. Deze rechtsgronden belichten de positie van de verdachte. Door ongeoorloofde dwang te gebruiken – bijvoorbeeld op straffe van enkele jaren gevangenisstraf worden gedwongen mee te werken aan het opsporingsonderzoek – kan een situatie worden gecreëerd waarin een verdachte moet kiezen tussen twee veroordelingen. De verplichting om voor een veroordeling te kiezen, wordt als mensonwaardig beschouwd omdat op die manier de burger enkel als instrument door de overheid wordt gebruikt. Met het verbod op ongeoorloofde dwang wordt verder mogelijk gemaakt dat de verdachte zelf zijn proceshouding kan bepalen tijdens een strafzaak, en dat hij niet wordt gedwongen bepaald bewijs in de procedure te brengen. Als de verdachte wordt gedwongen bewijs tegen zichzelf te leveren, is hij niet volledig vrij zijn proceshouding te bepalen. Het nemo-teneturbeginsel, vanuit het verbod op ongeoorloofde dwang, dient daarom de verdachte te beschermen tegen mensonwaardig gedrag vanuit de overheid dat zijn autonomie aantast.

Zo bekeken lijkt mij de rechtsgrond verbod op ongeoorloofde dwang een noodzakelijke voorwaarde om de andere drie rechtsgronden – de menselijke waardigheid, de betrouwbaarheid van het bewijs en de procesautonomie – mogelijk te kunnen maken. Maar het lijkt moeilijk voorstelbaar om enkel het gebruik van ongeoorloofde dwang als voldoende voorwaarde te zien voor een schending van het nemo-teneturbeginsel. Dat geen dwang mag worden gebruikt, is een voorwaarde om de betrouwbaarheid van het bewijs beter te garanderen, het mogelijk te maken dat de verdachte autonoom zijn proceshouding kan bepalen en dat hij niet mensonwaardig wordt behandeld. Voor de toepassing van (neuro)geheugendetectie betekent dit dat moet worden bekeken of de afname van de GKT ongeoorloofde dwang oplevert. Met andere woorden: op welke wijze kan de GKT worden afgenomen zonder dat van ongeoorloofdheid sprake is?