4.4 Mogen contractspartijen afwijken van de richtlijn?

Richtlijnen scheppen verplichtingen voor lidstaten tot omzetting en handhaving van de inhoud van die richtlijnen. Volgens het HvJEU “kan een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren opleggen”.1 Een particulier kan zich jegens een andere burger dan ook niet rechtstreeks op een richtlijn beroepen.2 Hij zal zich moeten beroepen op de nationale omzettingsbepalingen.3

Ook bij de uitleg van de overeenkomst door de rechter worden de contractanten niet aan een richtlijn gebonden. De rechter legt de overeenkomst uit volgens de Haviltex-norm.4 In die norm komt de wilsvertrouwensleer tot uiting: de bedoeling van partijen staat voorop. Die bedoeling kan niet door de rechter met een richtlijnconforme interpretatie van de overeenkomst aan de kant worden gezet. Er bestaat voor rechters geen verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van overeenkomsten. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie strekt ertoe het nationale recht te doen stroken met het Europese recht. Rechters zijn niet gehouden om partijen die van hun contractsvrijheid gebruik maken, te binden aan regels die tussen hen geen gelding hebben.5

Particulieren worden dus niet door richtlijnen gebonden. Zij worden echter wel gebonden door de nationale omzettingsbepalingen. Wanneer partijen afwijken van deze nationale omzettingsbepalingen, kan dat gevolgen hebben voor de geldigheid of afdwingbaarheid van die afspraken.6 De vraag luidt dus eigenlijk in welke gevallen het effectiviteitsbeginsel toelaat dat afspraken van contractspartijen die afwijken van richtlijnen, naar nationaal civiel recht afdwingbaar blijven.

Uitgaande van een correcte omzetting van de richtlijn in het nationale recht, kunnen contractsbepalingen dus niet soepeler zijn dan de dwingendrechtelijke bepalingen uit een richtlijn.7 Dit is ongeacht of de richtlijn voorziet in minimum- of maximumharmonisatie. Zulke afspraken zijn immers in strijd met de (omzettings)wet en worden getroffen door civielrechtelijke sancties.8

Uiteraard mogen de contractspartijen wel afspraken maken die verder gaan dan een richtlijn die voorziet in minimumharmonisatie. Bij minimumharmonisatie staat het effectiviteitsbeginsel er zelfs niet aan in de weg dat een lidstaat verdergaande eisen in zijn nationale regelgeving opneemt; het staat er dan nog minder aan in de weg dat contractspartijen, die immers niet aan de richtlijn zijn gebonden, uit eigen beweging verdergaande eisen opnemen. Er is dus niets op tegen als een pensioenfonds en zijn vermogensbeheerder bijvoorbeeld afspreken dat de vermogensbeheerder een onderdienstverlener enkel inschakelt na vooraf verkregen instemming van het pensioenfonds.

In de literatuur is daarentegen betoogd dat partijen géén verdergaande eisen mogen stellen wanneer een richtlijn voorziet in maximumharmonisatie, zoals de MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn.9 Dit zou namelijk een belemmering van het gelijke speelveld kunnen vormen. In andere literatuur is als voorbeeld de mogelijkheid genoemd dat vermogensbeheerders op grond van een lokaal marktgebruik zich op grote schaal onderwerpen aan strengere zorgplichten.10

Het argument overtuigt mij niet. Een gelijk speelveld ziet op de totstandkoming van één interne markt. Die interne markt kenmerkt zich hierin dat voor alle marktpartijen dezelfde (althans geharmoniseerde) voorwaarden en eisen gelden, ongeacht hun lidstaat van herkomst.11 Die eis richt zich tot de lidstaten, niet tot hun burgers. Wanneer klanten naar (lokaal) marktgebruik strengere zorgplichten eisen van hun vermogensbeheerders verstoren zij het gelijke speelveld niet. Iedere vermogensbeheerder, ongeacht zijn lidstaat van herkomst, kan vrijelijk meedingen.Wel is er sprake van gewone marktwerking: partijen die de (lokale) klant niet bieden wat hij wenst, zijn niet concurrerend en maken op die markt geen kans. Het laat zich moeilijk voorstellen dat de Europese instellingen daartegen bezwaar maken.