7.2.1 Het verschil in (beroeps)aansprakelijkheidsrisico’s bij de besproken rechtsvormen

In hoofdstuk 3 van dit proefschrift zijn de verschillende rechtsvormen met elkaar vergeleken op hun ‘aansprakelijkheidsvriendelijkheid’. Hiertoe werd een antwoord gezocht op een aantal (deel)vragen. Aan de orde kwam welke aansprakelijkheidsrisico’s bestaan bij de uitoefening van het beroep en in hoeverre deze risico’s beperkt kunnen worden door het gebruik van een rechtsvorm. Een belangrijk onderscheid in deze risico’s is de aansprakelijkheid voor (i) eigen fouten en (ii) voor fouten van medevennoten. Uit hetgeen is besproken in dit hoofdstuk bleek dat bij de maatschap de volgende vijf gronden voor persoonlijke aansprakelijkheid kunnen bestaan en dat deze gronden voor (beroeps)aansprakelijkheid tevens naast elkaar kunnen bestaan:1

Voor verbintenissen van de maatschap6 geldt dat een zaakscrediteur, naast de vennoten, ook het afgescheiden vermogen van de maatschap kan aanspreken. Hiertoe kan de maatschap zelf worden gedagvaard (door de naam van de maatschap te gebruiken) of de gezamenlijke vennoten die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding vennoten zijn.7 Er bestaat geen hiërarchie in de verhaalsmogelijkheden; de zaakscrediteur kan het afgescheiden vermogen van de maatschap en de vennoten in privé gelijktijdig aanspreken, en zelfs (met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid) eerst het privévermogen van de vennoten.

De (civiele) norm voor beroepsaansprakelijkheid wordt ingevuld aan de hand van het zorgvuldigheidscriterium. Bij het antwoord op de vraag of een beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor een beroepsfout is het uitgangspunt dat ‘een beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht’.8 Dit criterium wordt ingevuld aan de hand van de voor het specifieke beroep geldende (beroeps)regels en geldt onafhankelijk van de vraag of de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op wanprestatie of op onrechtmatige daad.9 Bovendien blijkt uit de jurisprudentie dat de term ‘vakgenoot’ impliceert dat voor een beroepsbeoefenaar die zich profileert als specialist op een bepaald terrein een strengere norm geldt dan voor een generalist.10

Een belangrijke vraag in het kader van dit onderzoek is vooral in hoeverre de hiervoor besproken gronden voor aansprakelijkheid daadwerkelijk een (persoonlijk) risico voor de in een maatschap samenwerkende beroepsbeoefenaren vormen. Voor een groot deel van de hiervoor genoemde aansprakelijkheidsgronden geldt namelijk dat de hieruit voortvloeiende persoonlijke aansprakelijkheid kan worden beperkt door het gebruik van een praktijkvennootschap. Wanneer beroepsbeoefenaren door middel van een besloten vennootschap als vennoot in de maatschap participeren, wordt deze vennootschap (in plaats van de vennoot in persoon) aansprakelijk voor verbintenissen van de maatschap en kan de derde dus (naast het afgescheiden vermogen van de maatschap) alleen deze vennootschap en diens vermogen aanspreken. Dit vermogen kan door de beroepsbeoefenaar (zijnde enig aandeelhouder en bestuurder van de praktijkvennootschap) zo klein mogelijk worden gehouden. Zolang de beroepsbeoefenaar geen verplichtingen aangaat namens de vennootschap waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap deze vanwege dit geringe vermogen niet zal kunnen nakomen, biedt een praktijkvennootschap een goede bescherming tegen de persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit artikel 7A:1679-1681 BW en artikel 7:407 lid 2 BW.11 Ook voor de persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit een door een medevennoot gepleegde onrechtmatige daad geldt dat het ‘tussenschuiven’ van een praktijkvennootschap hiertegen afdoende bescherming biedt.

Voor de persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit een overeenkomst van opdracht verleend met het oog op de persoon van de beroepsbeoefenaar (artikel 7:404 BW) biedt een praktijkvennootschap echter geen uitkomst. Wat betreft deze aansprakelijkheidsgrond wordt door een (praktijk)vennootschap ‘heen geprikt’; de beroepsbeoefenaar met het oog op wie de opdracht is verleend, is persoonlijk, naast de maatschap (en elke andere rechtsvorm) als opdrachtnemer, hoofdelijk aansprakelijk.12

Zoals besproken in hoofdstuk 3 zijn de aansprakelijkheidsgronden van artikel 7:407 lid 2 BW en artikel 7:404 BW van regelend recht en daarmee is de aansprakelijkheid die eruit voortvloeit in beginsel13 uit te sluiten door middel van exoneratie. Deze exoneratie zal meestal in de vorm van algemene voorwaarden worden gegoten, maar kan ook in een individueel contract worden bedongen.14 Ondanks dat er in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van exoneratiebedingen is het om verschillende redenen de vraag in hoeverre dergelijke bedingen beroepsbeoefenaren daadwerkelijk bescherming bieden tegen (beroeps)aansprakelijkheid. De belangrijkste aandachtspunten zijn dat: (i) de algemene voorwaarden uitdrukkelijk op elke overeenkomst van toepassing moeten worden verklaard en vóór of bij het aangaan van de overeenkomst aan de cliënt ter hand worden gesteld; en (ii) een beding in een overeenkomst met een consument (particulier) wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (artikel 6:237 sub f BW) met (als dat ook daadwerkelijk in de gegeven omstandigheden het geval is) vernietigbaarheid tot gevolg (artikel 6:233 sub a BW).

Indien exoneratie geen bescherming biedt, zal een beroepsbeoefenaar in geval van persoonlijke beroepsaansprakelijkheid moeten ‘terugvallen’ op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering (indien afgesloten). Aan deze verzekering kleeft echter ook een aantal belangrijke haken en ogen15 waardoor de schade niet in alle gevallen gedekt zal zijn.

De (rechtstreekse) aansprakelijkheid voor een door een vennoot persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) (al dan niet beroepsfout) is in geen geval en op geen enkele manier (ook niet door het gebruik van een rechtsvorm) te beperken of uit te sluiten. Voor deze vorm van aansprakelijkheid geldt dat bij zowel de maatschap als de andere, in dit onderzoek betrokken, rechtsvormen geen ‘beschermingsconstructie’ bestaat. Een persoon (bestuurder van een (praktijk)vennootschap of niet) is, volgens de Hoge Raad, in een dergelijk geval (ongeacht de gebruikte rechtsvorm) persoonlijk aansprakelijk wegens schending van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting.16 Voor aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden die niet zijn gepleegd in de hoedanigheid van bestuurder van de praktijkvennootschap geldt niet de aanvullende norm dat er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt.17

Het risico van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is, zo blijkt ook uit recente jurisprudentie, voor beroepsbeoefenaren aanzienlijk.18 Desondanks kan de schade die er (voor de beroepsbeoefenaar) uit voortvloeit ‘slechts’ beperkt worden door middel van het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Zoals gezegd, biedt een dergelijke verzekering echter (ook) geen ongelimiteerde bescherming.

Een eerste belangrijke conclusie die op basis van dit onderzoek getrokken kan worden, is dan ook dat de maatschap van nature niet bijzonder ‘aansprakelijkheidsvriendelijk’ is. Zonder voorafgaande maatregelen is de (kans op) persoonlijke aansprakelijkheid aanzienlijk voor beroepsbeoefenaren.

Door middel van aanvullende maatregelen (het tussenschuiven van praktijkvennootschappen, het gebruik van algemene voorwaarden en het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering), kan het ‘leed’ voor beroepsbeoefenaren die samenwerken in een maatschap wel worden verzacht. Een beroepsbeoefenaar blijft echter in alle gevallen aansprakelijk voor persoonlijke fouten (op grond van onrechtmatige daad). Hiervoor is geen beperking mogelijk, anders dan een beperking van de schade via een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Dit laatste geldt echter ook voor beroepsbeoefenaren die gebruikmaken van een van de andere (in dit onderzoek) besproken rechtsvormen, te weten de NV, BV en coöperatie.

Voor deze rechtsvormen (met rechtspersoonlijkheid) geldt, kort gezegd, dat zij, vanwege hun rechtspersoonlijkheid, in beginsel adequate bescherming19 tegen (beroeps)aansprakelijkheid bieden.

Het risico op aansprakelijkheid voor fouten van medevennoten is met het gebruik van een BV, NV of coöperatie geweken omdat de rechtsvorm hiervoor zelf aansprakelijk wordt. Ook bij het gebruik van deze rechtsvormen blijft een beroepsbeoefenaar echter altijd persoonlijk aansprakelijk voor eigen beroepsfouten op grond van onrechtmatige daad, evenals – in de gevallen waarin exoneratie niet afdoende werkt (bijvoorbeeld jegens particulieren) – voor de tekortkoming in de nakoming van een opdracht die is verleend met het oog op zijn persoon (artikel 7:404 BW).20

Daarnaast bestaat er nog een aantal andere uitzonderingen op de beperkte aansprakelijkheid die het gebruik van een BV, NV of coöperatie, krachtens Boek 2 BW, als zodanig met zich meebrengt.

Dit zijn de (verschillende vormen van) bestuurdersaansprakelijkheid (tegenover de rechtspersoon en derden) en de aansprakelijkheid van aandeelhouders (van de kapitaalvennootschappen) en mogelijk, maar dan in mindere mate, van leden (coöperatie) voor ongeoorloofde uitkeringen.

Zoals besproken in hoofdstuk 3, is het risico op bestuurdersaansprakelijkheid echter uit te sluiten door niet (zelf) als bestuurder van de rechtspersoon op te treden, maar het bestuur aan een derde (niet beroepsbeoefenaar) over te laten.21 Ook wanneer de vennoten (samenwerkende beroepsbeoefenaren) toch zelf de bestuurstaak op zich (willen) nemen, is het risico op aansprakelijkheid beheersbaar. Allereerst omdat deze aansprakelijkheid slechts in specifieke gevallen een rol speelt. Daarnaast zijn de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid helder en strikt geformuleerd en ook daarmee te overzien. Bovendien hebben beroepsbeoefenaren-bestuurders invloed op hun eigen gedrag; wanneer zij, in hun functie van bestuurder, handelen in het belang van de vennootschap op basis van adequate informatie en na zorgvuldige overweging, hoeven zij zich in beginsel geen zorgen te maken over deze (vorm van) aansprakelijkheid. Voor de aandeelhouders- en ledenaansprakelijkheid geldt, vanwege dezelfde redenen als voor beroepsbeoefenaren-bestuurders, dat ook het risico hierop te overzien is.

Een tweede conclusie die derhalve getrokken kan worden op basis van hetgeen besproken is ten aanzien van de aansprakelijkheidsrisico’s, is dat de optimale rechtsvorm in het kader van aansprakelijkheidsbeperking, naar huidig recht, een (van de) rechtsvorm(en) met rechtspersoonlijkheid is. Samenwerking in een BV, NV of coöperatie heeft ten opzichte van de maatschap immers het voordeel dat de ene vennoot zonder meer niet aansprakelijk is voor het handelen van de andere vennoot.22

Dit voordeel (van de BV, NV en coöperatie ten opzichte van de maatschap) verdient wel enige nuancering. Bij de maatschap kan immers hetzelfde effect (niet persoonlijk aansprakelijk voor (beroeps)fouten van medevennoten) worden bereikt met het gebruik van een praktijkvennootschap. Het verschil is dus in feite dat er bij de maatschap een extra handeling nodig is om hetzelfde effect te bereiken.

Een andere belangrijke conclusie die naar aanleiding van hoofdstuk 3 getrokken kan worden, is dat het risico op aansprakelijkheid – ongeacht de gebruikte rechtsvorm – voor beroepsbeoefenaren aanzienlijk is. Een beroepsbeoefenaar kan zijn (verhaals) aansprakelijkheid immers, zoals gezegd, niet beperken door een overeenkomst van opdracht aan te gaan in naam van een NV of BV (bij de maatschap in de vorm van een praktijkvennootschap). Een cliënt of patiënt die meent dat de uitvoerende beroepsbeoefenaar een beroepsfout heeft gemaakt, kan met het voorbijgaan aan de rechtspersoonlijkheid van zijn contractuele wederpartij de beroepsbeoefenaar rechtstreeks persoonlijk aanspreken; indien de opdracht is verleend met het oog op de persoon van de beroepsbeoefenaar op grond van artikel 7:404 BW en in alle gevallen op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Uitsluiting van de toepasselijkheid van artikel 7:404 BW (in een exoneratiebeding) is dan dus zinloos en de enige ‘bescherming’ die rest is (in het beste geval) een toereikende beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

De belangrijkste conclusie ten aanzien van aansprakelijkheid die uit dit onderzoek voortvloeit, is hiermee dat de verschillen in aansprakelijkheidsrisico’s tussen de rechtsvormen in feite marginaal zijn. Een belangrijke vervolgconclusie is dat de beroepsaansprakelijkheidsproblematiek (voortvloeiende uit artikel 7:404 BW en artikel 6:162 BW) (derhalve) ‘rechtsvorm-overstijgend’ (neutraal) is.

Naar huidig recht biedt een combinatie van een rechtspersoon, exoneratie en een bestuurders- en beroepsaansprakelijkheidsverzekering23 beroepsbeoefenaren (de) optimale bescherming. Het onderscheid in termen van aansprakelijkheid tussen de verschillende (in dit onderzoek besproken) rechtspersonen wordt voornamelijk ingegeven door de behoefte aan kapitaal c.q. financiering. De beperkte aansprakelijkheid die (deze) rechtspersonen met zich meebrengen, houdt immers in dat aandeelhouders of leden slechts risico dragen tot de hoogte van hun inbreng. Hoe meer kapitaalsbehoefte er bestaat, hoe hoger dus het risico is. Belangrijk is dan nog wel om onderscheid te maken tussen behoefte aan interne financiering (eigen vermogen) en externe financiering (vreemd vermogen). Wanneer er geen behoefte is aan externe financiering speelt logischerwijs slechts de behoefte aan eigen vermogen een rol. Is die behoefte kleiner dan € 45.000, dan bestaat er weinig reden om te kiezen voor de NV (waarom zou je immers meer kapitaal risicodragend maken dan strikt noodzakelijk?). Vanwege de flexibiliteit die zij biedt met betrekking tot de aansprakelijkheidsbeperking van leden, geniet de coöperatie in dit kader een (zeer) lichte voorkeur ten opzichte van de BV. Hoe beperkt de minimale inbrengverplichting voor aandeelhouders van een BV ook is (€ 0,01), bij een coöperatie bestaat een dergelijke verplichting überhaupt niet. Als er echter nauwelijks tot geen vermogen wordt ingebracht in het samenwerkingsverband, is de BV net zo geschikt. Indien er behoefte is aan externe financiering spelen de wensen van de externe financier veelal een rol voor de hoogte van het eigen vermogen. De externe financier kan (en zal) immers doorgaans willen dat de aandeelhouders of leden een zeker risico lopen. Dit kan bepalend zijn voor de hoogte van het kapitaal dat door de aandeelhouders of leden moet worden ingebracht en bij de coöperatie mogelijk ook voor de keuze tussen een W.A.-, B.A.- of U.A.-regime.

In het geval dat beroepsbeoefenaren omwille van fiscale of organisatorische redenen toch kiezen voor de maatschap als rechtsvorm voor hun samenwerking, moeten zij ervoor zorgen dat zij – zolang zij als natuurlijke personen aan het samenwerkingsverband deelnemen – niet gezamenlijk (als ‘maatschap’) een opdracht aannemen. Door middel van verschillende aanvullende beperkingsconstructies (het gebruik van een praktijkvennootschap, maar ook exoneratie en verzekering) kunnen zij hun aansprakelijkheid, c.q. de verhaalsmogelijkheden, zoals hiervoor uitgebreid besproken, verder (ook) voor een deel beperken.

Het is echter maar de vraag of de beperking van aansprakelijkheid zoals die nu is vormgegeven bij alle in dit onderzoek besproken rechtsvormen, voldoende is om eventuele ‘Amerikaanse toestanden’ uit Nederland te weren en een evenwichtige balans te behouden tussen enerzijds de normerende en preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht en anderzijds het goed kunnen functioneren van een beroepsbeoefenaar.

De vergaande aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren wordt in toenemende mate bezwaarlijk gevonden, terwijl het vanwege het belang van hun taak voor de samenleving noodzakelijk is dat beroepsbeoefenaren hun beroep in alle redelijkheid en onafhankelijkheid kunnen uitoefenen. Bovendien bestaat voor een aantal beroepsgroepen (notarissen, accountants en medisch specialisten) in de meeste gevallen, op grond van een ministerieplicht of eed, geen (dan wel zeer beperkte) mogelijkheid om het verlenen van hun diensten te weigeren, waardoor zij een (nog) groter risico lopen. Met andere woorden: wat is – naar aanleiding van deze analyse – wenselijk ten aanzien van de aansprakelijkheidsbeperking? Op deze vraag zal nader worden ingegaan in paragraaf 7.4.