5.3.4.4 Hoge Raad inzake bruingoedconcern en visrokerij

Hiertegenover staan twee arresten van de Hoge Raad uit 2010,1 waarin het draait om de overdracht van verschillende lichamelijke en onlichamelijke zaken waarbij meerdere overdragende partijen betrokken zijn en waarbij de vraag is of heffing achterwege blijft op grond van artikel 37d Wet OB 1968.2

De eerste zaak betreft de overdracht van een aantal winkels in bruingoed. Deze handelsactiviteit wordt overgedragen vanuit een aantal verschillende vennootschappen die als gevolg van een faillissement niet langer tezamen een fiscale eenheid vormen. De verschillende activa en passiva uit deze vennootschappen worden aan enkele nieuwe vennootschappen overgedragen teneinde een doorstart te maken. Eén van de overdragende vennootschappen levert in het kader van de doorstart zijn goederenvoorraad aan één van de verkrijgende vennootschappen. Het geschil betreft het al dan niet toepasselijk zijn van het niet-leveringsbeginsel op deze overdracht van goederen.

De tweede zaak betreft de overdracht van een visrokerij. De activiteiten van een groep vennootschappen die zich bezighoudt met het roken van vis worden overgedragen aan één verkrijgende partij. Hierbij wordt afzonderlijk een onroerende zaak overgedragen. Daarnaast draagt een derde partij een aantal inventarisstukken over waarop deze derde kennelijk een zekerheidsrecht had. Een andere derde partij draagt enkele roerende zaken over die werden gebruikt in de visrokerij en werden geleased van deze derde. Het geschil betreft de levering van de onroerende zaak.

Onder verwijzing naar het hiervoor besproken arrest met betrekking tot de hotelinventaris oordeelt de Hoge Raad in beide arresten dat van de overdracht van een algemeenheid van goederen alleen sprake kan zijn, indien de lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken die de algemeenheid vormen, voorafgaand aan de overgang, gezamenlijk door één ondernemer in het kader van diens onderneming worden gebezigd en worden overgedragen met het oog op een (voortgezet) bezigen hiervan. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat artikel 37d Wet OB 1968 in deze omstandigheden geen toepassing vindt.

Op basis van deze arresten kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad vereist dat de zaken die worden overgedragen en ter zake waarvan de toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 wordt ingeroepen tezamen op zichzelf voldoende moeten zijn om een onderneming te vormen waarmee autonome economische activiteiten kunnen worden verricht. Dat wijst op de objectbenadering. In ieder geval heeft de Hoge Raad niet of nauwelijks oog voor het grotere verband waarbinnen de betrokken transacties plaatsvinden. Hierbij merk ik op dat in de feitelijke omstandigheden van beide zaken sterke argumenten te vinden zijn om te onderbouwen dat betrokken partijen de objectief vast te stellen intentie hadden om een onderneming over te dragen die vóór die overdracht ook als één onderneming werd uitgebaat. Sterker nog, feitelijk betrof het tweemaal de doorstart van een lopende onderneming. De Hoge Raad acht een dergelijke ‘globale beoordeling van de feitelijke omstandigheden van de transactie’, die zou passen bij de subjectbenadering, niet nodig, en toetst slechts of de som van de lichamelijke zaken (het object) waarvan de heffing eventueel op basis van artikel 31 Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) achterwege kan blijven, tezamen een onderneming vormen.3

Ik wijs in dit kader op de conclusie van A-G Van Hilten bij deze twee arresten waarin de A-G zich uitspreekt voor een benadering met betrekking tot de reikwijdte van artikel 31 Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) waarin de onderneming centraal staat en er voor de toepassing van geruisloze overgang bovenal moet worden vastgesteld dat de onderneming wordt voortgezet en het slechts de persoon van de ondernemer is die wijzigt.4 Ik begrijp uit deze conclusie in de context van de daarin besproken zaken, dan ook dat de A-G van oordeel is dat eerst moet worden vastgesteld dat sprake is van de wijziging van de persoon van de ondernemer, om vervolgens in ogenschouw te nemen welke leveringen en diensten als gevolg hiervan in aanmerking komen voor een niet-levering op basis van artikel 37d Wet OB 1968. Hieruit spreekt naar mijn idee een voorkeur voor de subjectbenadering. Daarbij geldt dat een dergelijke benadering in beide zaken vermoedelijk tot een andere uitkomst had geleid.