II.4.10.4 Zuivere aandeelhouders – vergelijking met het mededingingsrecht

Een gevolg van het ontbreken van prestaties onder bezwarende titel in de kapitaalsfeer is – in combinatie met het opbrengstcriterium (zie par. 3.2.3) – dat het enkel verkrijgen, houden en overdragen van aandelen geen economische activiteit is in de zin van artikel 9 Btw-richtlijn. Een ‘zuivere aandeelhouder’ is daarom geen ondernemer. Dat geldt zelfs als zijn betrokkenheid bij de vennootschap waarin hij deelneemt normaal vermogensbeheer overstijgt of als sprake is van een concern (zie par. 4.5.2.1). Het resultaat is dat bedoelde aandeelhouders voor de heffing van omzetbelasting steeds als eindverbruikers (consumenten) worden behandeld, terwijl zij dat in werkelijkheid niet altijd zijn. In hoofdstuk 8 wordt besproken hoe deze behandeling zich tot de strekking van de omzetbelasting verhoudt. Hier is het interessant te laten zien dat het mededingingsrecht een vergelijkbaar begrip 'economische activiteit' kent dat in relatie tot aandeelhouders echter net iets anders lijkt te worden uitgelegd.

Ook voor het mededingingsrecht is de vraag aan de orde geweest of het houden van aandelen een economische activiteit kan zijn.1 Het belang daarvan is dat het mededingingsrecht enkel voor ondernemingen geldt, waarbij een onderneming iedere economische eenheid is die een economische activiteit uitoefent.2 Een economische activiteit in die zin is gericht op het op de markt brengen van goederen of diensten.3 Dit lijkt sterk op het begrip economische activiteit voor de omzetbelasting. De begrippen leiden dan ook geen geheel van elkaar geïsoleerd bestaan, getuige de verwijzingen over en weer in de jurisprudentie over beide rechtsgebieden.4 Ook in het mededingingsrecht volstaat het houden van aandelen in beginsel nog niet om een economische activiteit aan te nemen. De situatie verandert daar echter als de aandeelhouder direct of indirect inmengt in het beheer van de vennootschap waarin hij aandelen houdt en daardoor (indirect) deelneemt aan haar economische activiteit. Daarbij lijkt het zelf verrichten van goederenleveringen en diensten onder bezwarende titel geen vereiste.5 Dit is een belangrijk verschil, waardoor actieve ‘zuivere aandeelhouders’ voor het mededingingsrecht wel een onderneming kunnen zijn.

Een stap verder nog gaat dat de aandeelhouder en de vennootschap waarin hij aandelen houdt voor het mededingingsrecht een economische eenheid kunnen zijn. Anders dan voor de omzetbelasting, waarin de afbakening van relevante subjecten eerder op basis van privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid geschiedt, is de formele onderscheidenheid van rechtspersonen voor het mededingingsrecht minder van belang. Beslissend is de eenheid in marktgedrag.6 In de beoordeling van die eenheid speelt een belangrijke rol of een aandeelhouder al dan niet beslissende invloed uitoefent en of de vennootschap geen werkelijke vrijheid heeft haar eigen economische handelen te bepalen.7 Redelijkerwijs mag worden aangenomen dat, bijvoorbeeld, de tussenhoudstervennootschappen uit de zaken Polysar en Welthgrove voor het mededingingsrecht behoren tot een economische eenheid die een onderneming drijft. Dat komt door de concerncontext, terwijl die volgens het Hof van Justitie voor de omzetbelasting juist irrelevant is (zie par. 4.5.2.1).

Enerzijds lijkt een aan het mededingingsrecht analoge benadering in de omzetbelasting op dit punt niet te verkiezen vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Anderzijds zou het wel tot een betere aansluiting bij de economische realiteit kunnen leiden. Ook zou het bepaalde knelpunten wegnemen. Hierop wordt teruggekomen in Deel III.