8.4 Afdwingen van het recht van inlichtingen

Een vordering tot het verstrekken van informatie zal tegen de vennootschap zelf moeten worden ingesteld. Het is echter het bestuur (of de raad van commissarissen) die de informatie uiteindelijk verschaft.2 De grondslag van de vordering is art. 2:217 lid 2 BW.3 In de literatuur wordt gesteld dat de enkele vordering tot het verstrekken van informatie niet voldoende is. Er moeten bijkomende en bijzondere omstandigheden aanwezig zijn.4 Naar mijn mening komt de vordering tot het verstrekken van informatie alleen de vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht toe.56

Naast een vordering tot het verstrekken van informatie op grond van art. 2:217 lid 2 BW kan gedacht worden aan een vordering tot inzage ex art. 843a Rv.7Art. 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Ook ten aanzien van de grondslag geldt naar mijn mening dat de exhibitieplicht van art. 843a Rv alleen de vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht toekomt.8 Ter zake van het rechtmatig belang moet het gaan om een tijdens de algemene vergadering geschonden informatierecht. Doel van de vordering is om deze informatie alsnog te verschaffen aan deze kapitaalverschaffers zonder stemrecht, maar – gelet op het gelijkheidsbeginsel – ook aan andere vergadergerechtigde kapitaalverschaffers. Ook geldt hier dat de vordering jegens de vennootschap zal moeten worden ingesteld en dat het bestuur of de raad van commissarissen de informatie bij toewijzing zal moeten verschaffen.9

Het Perrier/Marceau-arrest10 is een voorbeeld van het verkrijgen van informatie van de vennootschap door een minderheidsaandeelhouder buiten de mogelijkheden van Boek 2 BW om. Marceau hield 3,45 procent van de aandelen in Perrier en was voornemens een rechtsvordering tegen Perrier in te stellen. In dat kader had zij belang om via een voorlopig getuigenverhoor informatie te verkrijgen. Als minderheidsaandeelhouder werd Marceau als belanghebbende aangemerkt en werd het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingewilligd.

Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex art. 186 Rv kan worden afgewezen indien sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarvan is onder meer sprake indien de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Een andere afwijzingsgrond is strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig belang. Een laatste afwijzingsgrond is dat er geen belang bij het verzoek is.11

De vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht kan naar mijn mening in voorkomend geval een voorlopig getuigenverhoor verzoeken indien hij tijdens de algemene vergadering tevergeefs om informatie heeft gevraagd. Die laatste voorwaarde sluit aan bij hetgeen in de literatuur wordt gesteld, namelijk dat de individuele aandeelhouder het collectieve geschonden informatierecht tijdens de algemene vergadering zal moeten benadrukken teneinde te voorkomen dat wegens gebrek aan eigen belang van de verzoekende aandeelhouders het verzoek wordt afgewezen.12

Is het enquêterecht een middel voor de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht om de tijdens de algemene vergadering tevergeefs verzochte informatie alsnog te verkrijgen? Uit hoofdstuk 7 volgt dat een onderdeel van de zorgplicht jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht is het hen tijdig, voldoende en correct van informatie voorzien. Ik verwijs naar paragraaf 7.5.6 en 7.5.7. Daarbij past de kanttekening dat uit de HBG-beschikking13 volgt dat de eenmalige, gebrekkige wijze waarop het bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering hebben geïnformeerd nog geen wanbeleid oplevert. Er was in die beschikking geen sprake van herhaaldelijk en stelselmatig tekort schieten op dit punt. Weliswaar kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren, met name indien die gedraging tot voor de onderneming zeer schadelijke gevolgen heeft geleid.14 In de HBG-beschikking was geen sprake van zeer schadelijke gevolgen, doch van het ontstaan van misverstanden en een vertrouwensbreuk met de aandeelhouders. De VIBA-beschikking15 ligt in lijn met het voorgaande. Het onvoldoende verstrekken van informatie kan niet als wanbeleid worden aangemerkt indien het, zoals in de VIBA-beschikking, niet opzettelijk is gebeurd en slechts heeft geleid tot de mogelijkheid dat bij een deel van de aandeelhouders de onterechte indruk bleef bestaan dat sprake was van onaanvaardbare belangenverstrengeling.

Tegen deze achtergrond is het de vraag of de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht het enquêterecht kan gebruiken om de informatie te vergaren die hem tijdens de algemene vergadering is onthouden. Het antwoord daarop luidt mijns inziens ontkennend. Ik verwijs daarbij naar de Meefout/Meepobeschikking.16Daarin overwoog de OK dat een verzoek ex art. 843a Rv niet in het stelsel van het enquêterecht past. Of anders gezegd: indien een onderzoek ex art. 2:345 lid 1 BW bevolen is, is er geen plaats voor een verzoek ex art. 843a Rv. De wet voorziet door middel van het recht van enquête in een aparte rechtsgang voor het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek is de kern van het enquêterecht. De OK kan in aansluiting op het verslag van het onderzoek voorzieningen treffen indien uit het verslag van wanbeleid van de rechtspersoon is gebleken. Een verzoek ex art. 843a Rv zou het stelstel van het enquêterecht op onaanvaardbare wijze doorkruisen, indien naast het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon een partij zelfstandig onderzoek kan (laten) doen naar feiten of omstandigheden die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De OK ziet het onderzoek op grond van art. 2:345 lid 1 BW als een lex specialis van het bepaalde in art. 843a Rv. De uitkomsten van een inzage op grond van art. 843a Rv kunnen niet als grondslag dienen voor een door de OK te nemen beslissing ex art. 2:354, 2:355 en 2:356 BW. Deze beslissingen kunnen slechts gebaseerd zijn op het verslag van de door de OK benoemde onderzoeker, aldus de OK.17 Met andere woorden: het enquêterecht moet voor het doel gebruikt worden, waarvoor het in de wet is opgenomen. Het enquêterecht kan niet louter gebruikt worden om informatie te verkrijgen in het kader van een eigen onderzoek van de verzoeker.

In de literatuur18 wordt terecht op grond van de Skygate-beschikking19verdedigd dat, indien de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek dat vergt, de vennootschap op grond van een onmiddellijke voorziening gelast kan worden de aandeelhouder de tijdens de algemene vergadering onthouden informatie te verschaffen. In dat geval gaat het dus om de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek – en niet het belang van de aandeelhouder – die of dat de verstrekking van de informatie aan de aandeelhouder rechtvaardigt. Ik zou deze lijn voor de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht willen overnemen.

Art. 3:15j BW bepaalt onder meer dat openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kunnen, voorzover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben, vorderen vennoten, ten aanzien van de boekhouding van de vennootschap, en schuldeisers in het geval van faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ten aanzien van de boekhouding van de failliet of degene ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is.

In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de vraag of art. 3:15j BW een grondslag kan zijn voor de vordering tot informatieverstrekking indien daarom tijdens de algemene vergadering tevergeefs is gevraagd.20 Op grond van de wetsgeschiedenis21 moet worden uitgegaan van het niet-limitatieve karakter van art. 3:15j BW. Ook het ASMI-arrest22 staat er mijns inziens niet aan in de weg dat de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht op grond van art. 3:15j BW openlegging kan vorderen indien tijdens de algemene vergadering zijn recht op informatie is geschonden.

Art. 22 Rv geeft een algemeen voorschrift voor procedures en bepaalt onder meer dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. In het kader van het bewijsrecht kan de rechter op grond van art. 162 Rv in de loop van een geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen of aan een van hen de openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften, die zij ingevolge de wet moeten houden, maken of bewaren. Beide bepalingen drukken de discretionaire bevoegdheid van de rechter uit. In de literatuur wordt mijns inziens terecht gesteld dat deze artikelen de aandeelhouder slechts te hulp kan schieten indien de informatieverstrekking tijdens de algemene vergadering en het vergeefse verzoek daartoe van de aandeelhouder onderwerp van geschil, of beter: de procedure, is. Gelet op de discretionaire bevoegdheid van de rechter is het echter de vraag of deze artikelen de aandeelhouder daadwerkelijk te hulp kunnen schieten.23 Ik meen dat het voorgaande in gelijke mate op gaat voor de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht.