5.7.1 Straffeloosheid bij de vrijheid om de eigen interpretatie en toepassing van het recht te volgen

De in dit hoofdstuk in de paragrafen 5.5.1 tot en met 5.5.3 besproken principes die aan de opkomst en invloed van het pleitbare standpunt ten grondslag worden gelegd, zouden naar mijn mening, zoals hiervoor in paragraaf 5.5.4 uitgewerkt, niet alleen in het fiscale boeterecht maar ook in het fiscale strafrecht tot gevolg moeten hebben dat op eigen – van het algemene strafrecht afwijkende – wijze over de strafwaardigheid van een onjuiste, maar pleitbare aangifte wordt gedacht.

Dit brengt mee dat een belastingplichtige die door middel van het innemen van een pleitbaar standpunt van zijn vrijheid om een eigen – voor hem gunstigste – interpretatie en toepassing van het belastingrecht te volgen, gebruik heeft gemaakt, niet alleen onbeboet, maar ook ongestraft zou moeten blijven. Van deze vrijheid zou immers weinig meer overblijven als, zoals in het algemene strafrecht, het opzoeken van de grenzen van de wet tot bestraffing zou leiden zodra het pleitbare standpunt onjuist blijkt te zijn. Dit kan een reden vormen om een belastingplichtige die (beoordeeld aan de hand van het eerste HIV-arrest) met het innemen van een pleitbaar standpunt voorwaardelijk opzet zou hebben, toch niet te bestraffen.

Op grond hiervan kan een belastingplichtige vennootschap die zich voorafgaand aan het indienen van de aangifte door haar gemachtigde heeft laten informeren over de vraag of een dividenduitkering afkomstig van een buitenlandse hybride deelneming onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht, een op juiste en volledige feiten gebaseerde opinie heeft gekregen dat het “more likely than not” is (de in de Verenigde Staten gehanteerde gradaties van verdedigbaarheid worden ook in de Nederlandse adviespraktijk gebruikt, “more likely than not” houdt in dat de kans dat het standpunt juist is op meer dan 50% wordt geschat) dat de dividenduitkering inderdaad onder de deelnemingsvrijstelling valt en daarop afgaande heeft besloten het risico op een onjuiste aangifte daadwerkelijk te aanvaarden, niet worden beboet of gestraft als het standpunt onjuist maar wel naar objectieve maatstaven pleitbaar blijkt te zijn. Op de juridische vormgeving wordt in het volgende hoofdstuk ingegaan.

De principes die de opkomst en invloed van het pleitbare standpunt rechtvaardigen hoeven naar mijn mening echter niet tot gevolg te hebben dat een belastingplichtige die gewoonweg een onjuiste aangifte heeft willen doen, zonder op het moment van het doen van de aangifte aan een pleitbaar standpunt te denken of zonder te geloven dat zijn standpunt pleitbaar is, steeds onbeboet of ongestraft moet blijven zodra een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt voorhanden is. Het pleitbare standpunt hoeft derhalve, zowel in het fiscale boete- als in het fiscale strafrecht, niet altijd tot straffeloosheid te leiden.

Gevolg hiervan is dat een belastingplichtige vennootschap die ten tijde van het doen van haar aangifte zeker meende te weten dat een dividenduitkering ontvangen van een buitenlandse hybride deelneming niet onder de deelnemingsvrijstelling kon worden gebracht of die niet geloofde dat een beroep op de deelnemingsvrijstelling succesvol kon zijn, maar desondanks voor die dividenduitkering in haar aangifte toch een beroep op de deelnemingsvrijstelling heeft gedaan, wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte kan worden beboet of gestraft als de dividenduitkering inderdaad niet onder de deelnemingsvrijstelling blijkt te vallen. Dat wordt niet anders als die vennootschap er later achter komt dat er zodanige argumenten voor een beroep op de deelnemingsvrijstelling bestaan dat kan worden gezegd dat zij – per toeval (toch) – een onjuist maar naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt in haar aangifte heeft verwerkt.

Dit stemt overeen met de twee in het vorige hoofdstuk, in de paragrafen 4.4.2.1 en 4.4.2.2, besproken arresten van de strafkamer van de Hoge Raad. Ook de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad sluit deze uitwerking, zoals hiervoor in paragraaf 5.4.1 uiteengezet, niet uit.1

In het volgende hoofdstuk wordt hier op teruggekomen.