5.9.2 Rechtskeuze

Als de partijen geen rechtskeuze maken, dan wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Dat wordt vermoed het land te zijn waar die partij is gevestigd die de kenmerkende prestatie verricht. Bij dienstverleningsovereenkomsten is dat het land waar de dienstverlener is gevestigd.1 Dat is ook het geval bij overeenkomsten van vermogensbeheer.2

Het pensioenfonds moet er evenwel voor zorgen dat zijn vermogensbeheerder de bij of krachtens de (Nederlandse) Pensioenwet gestelde regels naleeft.3 Het gaat daarbij niet enkel om de specifieke regels uit het Bupw. Die eisen zijn eenvoudig toe te voegen aan een modelovereenkomst waarop bijvoorbeeld Engels recht van toepassing is. Van belang is dat het pensioenfonds “in control” blijft over zijn uitbestede werkzaamheden. Dat vergt een zeker inzicht in de gevolgen van contractuele afspraken. Bij toepasselijkheid van vreemd recht kan dat lastig zijn. Zo hebben juridische termen in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels vaak een specifieke betekenis die zich niet één op één laat vertalen naar Nederlandse begrippen.4 Voor een Nederlandse onderneming (en haar Nederlandse juristen) zijn de juridische gevolgen beter te voorspellen wanneer de contractuele afspraken zijn onderworpen aan Nederlands recht dan wanneer zij zijn onderworpen aan vreemd recht.

Is niettemin op de uitbestedingsovereenkomst vreemd recht van toepassing, dan moet het pensioenfonds afdoende afspraken opnemen om de naleving van de prudent person-regel en de uitbestedingsregels te verzekeren. Heeft het dat niet gedaan, dan kan het pensioenfonds er niet op vertrouwen dat de rechter deze voorschriften niettemin zal toepassen door ze als voorrangsregels te bestempelen. Voorrangsregels heten in de wettelijke terminologie “bepalingen van bijzonder dwingend recht”.5 Voorrangsregels moeten worden toegepast, ook als een ander recht de overeenkomst beheerst.6 Naar mijn mening zijn de prudent person-regel en de uitbestedingsregels geen voorrangsregels, althans niet in de verhouding tussen het pensioenfonds en zijn dienstverlener. De prudent person-regel en de uitbestedingsregels zijn verplichtingen die op het pensioenfonds rusten in zijn verhouding tot de toezichthouder en met het oog op de belangen van de begunstigden.7 In een zuiver nationale context met een Nederlands pensioenfonds en een Nederlandse dienstverlener zijn dit verplichtingen die enkel op het pensioenfonds rusten. Zij rusten niet op de dienstverlener.8 In een internationale context wordt dit niet anders.