8.9.1 De procedure tot homologatie

Het is allereerst goed om stil te staan bij de vraag of een homologatiebeslissing wel nodig is. Bij een akkoord dat één of meer klassen hebben verworpen, is het antwoord hierop zonder meer bevestigend: de cram down van een tegenstemmende klasse vereist een rechterlijke beslissing. Deze kan dan worden gegeven in het kader van de homologatie.

Bij een akkoord dat alle klassen hebben aangenomen, ligt de situatie genuanceerder. De legitimatie van de bindende kracht van een aangenomen akkoord staat of valt bij de deugdelijkheid van de crediteurenbesluitvorming. Een crediteur zou daarom in ieder geval de mogelijkheid moeten hebben om de deugdelijkheid van de besluitvorming en daarmee de bindende kracht van het akkoord te laten toetsen. Indien deze mogelijkheid voor lange tijd openstaat, hangt er te lang onzekerheid boven het akkoord. Er is dus behoefte aan een snelle rechterlijke beslissing die de bindende kracht en finaliteit van het akkoord bevestigt. Deze beslissing is echter niet in alle gevallen nodig. Deze is slechts nodig indien één of meer crediteuren menen dat er iets aan (de procedure van totstandkoming van) het akkoord schort.

Ter bevordering van de snelheid en efficiëntie zou het daarom wenselijk zijn om een systeem te hanteren waarbij een akkoord dat door alle klassen is aangenomen in beginsel van rechtswege zonder homologatie verbindend wordt, tenzij de schuldenaar1 of een belanghebbende partij binnen een periode van bijvoorbeeld één of twee weken na kennisgeving van de uitslag van de stemming om een homologatiezitting verzoekt. Blijft een verzoek binnen de termijn uit, dan wordt het akkoord automatisch verbindend. Dit zou aanzienlijke tijdwinst kunnen opleveren en onnodig kosten kunnen besparen.2

Een dergelijk “piepsysteem” zou vergelijkbaar zijn met het systeem van de Engelse CVA procedure. Onder de Engelse CVA procedure is het akkoord in principe verbindend nadat het op de vergadering is aangenomen. Crediteuren hebben vervolgens de mogelijkheid om binnen een termijn van 28 dagen na kennisgeving van de uitslag van de stemming het akkoord op grond van “unfair prejudice” of “material irregularity” te bestrijden.3 Ook in andere rechtstelsels is een rechterlijke homologatietoets niet verplicht, tenzij een of meer belanghebbenden daarom verzoekt.4

Partijen die het akkoord materieel raakt, die niet bij het akkoord zijn betrokken en die niet tijdig vóór de totstandkoming van het akkoord ervan op de hoogte zijn gebracht, zouden niet aan het akkoord moeten zijn gebonden. Dit geldt ook indien een homologatiezitting niets slechts op verzoek maar altijd van rechtswege plaatsvindt. Het risico van het betrekken van slechts een deelselectie en het niet informeren van alle relevante partijen ligt bij de aanbieder (en financier) van het akkoord. Hebben de aanbieder en de financier van het akkoord voldoende vertrouwen dat alle relevante partijen zijn betrokken of tijdig op de hoogte zijn gesteld, zou dit geen bezwaar moeten opleveren. Zijn zij onzeker, dan hebben zij de mogelijkheid om die onzekerheid weg te nemen door alsnog meer of alle partijen van het voorgestelde akkoord in kennis te stellen en hen gelegenheid te bieden tijdig tegen het akkoord op te komen.

Zoals betoogd in paragraaf 8.2.9, zouden beslissingen die de rechter doorgaans in het kader van de homologatie geeft zoveel mogelijk in het proces naar voren moeten kunnen worden gehaald. Dit geldt bijvoorbeeld voor de vaststelling van de juistheid van de klassenformatie, de deugdelijkheid van de voorgestelde stemprocedure, de vraag of de schuldenaar adequaat op informatieverzoeken van schuldeisers heeft gereageerd en de waardering (voor zover nodig). Het geldt ook voor een levensvatbaarheids- (feasibility) en/of liquidatie-uitkeringstoets (best interests test) indien men ervoor zou kiezen deze als homologatiecriteria te introduceren of te handhaven.5

Voor het toetsen van al deze onderwerpen is niet nodig dat de stemming eerst heeft plaatsgevonden. Integendeel, als het akkoord op één of meer van deze punten niet voldoet, moeten de aanbieder het akkoord tijdig kunnen bijstellen voordat hij dit in stemming brengt en het gehele verdere traject voor niets doorloopt.

Alleen beslissingen die noodzakelijkerwijs pas na de stemming kunnen worden genomen, zouden tot na de stemming moeten worden uitgesteld. Dit geldt bijvoorbeeld voor de vaststelling van de juistheid van de stemuitslag. Ook de toepassing van de cram down bevoegdheid zal doorgaans pas na de stemming aan de orde zijn, omdat dit alleen nodig is indien blijkt dat één of meer klassen hebben tegengestemd. Mocht op voorhand echter al duidelijk zijn dat een bepaalde klasse tegen zal stemmen, dan zou een gerechtelijke cram down procedure ook vóór of zelfs geheel los van een stemming moeten kunnen worden gevoerd. Zie ook paragraaf 8.6 hiervoor.

Om efficiëntieredenen zou de rechter de bevoegdheid moeten hebben om een akkoord te homologeren ondanks het bestaan van een formeel technisch gebrek in de besluitvorming. Indien de rechter bij een vóór stemmende klasse een besluitvormingsgebrek vaststelt, zou hij de bevoegdheid moeten hebben het akkoord evengoed te homologeren indien duidelijk is dat het akkoord ook zonder dat gebrek tot stand zou zijn gekomen, bijvoorbeeld omdat ook zonder het gebrek de vereiste meerderheid binnen de klasse zou zijn behaald of omdat ten aanzien van de betreffende klasse is voldaan aan de criteria voor het opleggen van een akkoord aan een tegenstemmende klasse. Dit zou onder meer dienstig kunnen zijn indien de klassen onjuist zijn samengesteld, maar een juiste samenstelling tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid.6

Zoals hiervoor in paragraaf 8.2.9 is aangegeven, zouden partijen die verzuimd hebben een eventuele klacht onverwijld aan de aanbieder van het akkoord ter kennis te brengen zich in het kader van de homologatie niet alsnog op de klacht moeten kunnen beroepen.

Om eerder genoemde redenen dient de homologatiebeslissing niet open te staan voor hoger beroep of cassatie. Zie verder paragrafen 8.2.1 en 8.6 hiervoor. Zie voor een overzicht op hoofdlijnen van de van de gehele voorgestelde akkoordprodecure paragraaf 8.12 hierna.