Fusies en overnames in de Europese BTW (FM nr. 146) 2016/6.1:6.1 Inleiding

Fusies en overnames in de Europese BTW (FM nr. 146) 2016/6.1

6.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Verstraaten schrijft in zijn proefschrift:

“3.3 Aandelenfusie en omzetbelasting

Het onderwerp aandelenfusie en omzetbelasting kan heel kort worden afgedaan. Bij aandelenfusies is, zoals reeds werd vermeld onder 1.3.2, geen omzetbelasting verschuldigd omdat zowel de toekenning als de levering van aandelen een vrijgestelde prestatie is voor die belasting. Betreffende de aftrek van aan de aandelenoverdracht toe te rekenen voorbelasting is Hof van Justitie EG 6 april 1995, zaak C-4/94 (BLP) van belang. Een naar Engels recht opgerichte vennootschap had een groot deel van haar aandelenbezit in een Duitse vennootschap van de hand gedaan om middelen te verkrijgen voor de aflossing van haar schulden. De Engelse vennootschap wenste de omzetbelasting die bankiers, juridische adviseurs en accountants haar in rekening hadden gebracht ter zake van de advisering in mindering te brengen op de door haar verschuldigde omzetbelasting. Zij voerde hiertoe aan dat die voorbelasting drukte op verleende diensten die waren gebruikt om gelden bijeen te brengen voor de aflossing van schulden die een uitvloeisel waren van voor de omzetbelasting belaste transacties. Het Hof stond de gevraagde aftrek niet toe omdat bedoelde advieswerkzaamheden rechtstreeks verband hielden met een vrijgestelde prestatie, de verkoop van aandelen.1

Ook bij overneming van een aandelenpakket door koop komt geen heffing van omzetbelasting aan de orde. Geld wordt namelijk, voor zover het als betaalmiddel wordt gehanteerd, niet in de heffing van de omzetbelasting betrokken. Zie art. 11, eerste lid, letter i, 1 en 2 Wet OB.”2

Voorgaand citaat betreft de integrale tekst van de paragraaf die Verstraaten wijdt aan de btw-aspecten van de aandelenfusie. Ik heb deze paragraaf in zijn geheel opgenomen, aangezien het een goede illustratie is van de grote rechtsontwikkeling die sinds een kleine twintig jaar heeft plaatsgevonden met betrekking tot dit onderwerp. Dat Verstraaten uit het arrest BLP in een notendop de conclusie trekt dat een aandelenfusie een van btw vrijgestelde prestatie betreft die geen recht op aftrek van voorbelasting geeft voor de hiermee gemoeide kosten, is, gezien de rechtspraak tot 1996, alleszins gerechtvaardigd te noemen.3

Hoe anders is het nu. De conclusie luidt dat de relatie tussen de btw, aandelen en de (rechts)personen die aandelen houden, verkrijgen en overdragen aanzienlijk minder overzichtelijk blijkt. Het grote aantal arresten van het Hof van Justitie omtrent het onderwerp getuigt hiervan.4 Deze arresten zijn in belangrijke mate de oorzaak van de grote rechtsontwikkeling. Ook de (hoeveelheid) verschenen literatuur over het onderwerp is indrukwekkend te noemen.5 Eén van de vragen die in rechtspraak en literatuur aan de orde is geweest, is in hoeverre een verkoop van een aandelenbelang binnen de reikwijdte van de geruisloze overgang in de btw kan vallen.

Zowel de oorsprong, het belang en de beantwoording van die vraag hangen nauw samen met de bredere context van de getroebleerde relatie tussen aandelen en btw. Tussen de geciteerde passage van Verstraaten en het arrest in de zaak X bv, waarin het Hof van Justitie heeft bepaald dat een verkoop van een minderheidsdeelneming op zichzelf niet binnen het toepassingsbereik van de geruisloze overgang valt,6 ligt een kronkelig pad door het grensgebied van de btw. Dat pad geeft een beeld van de soms verwarrende rechtsvinding in de btw en de rol hierin van het Hof van Justitie. Dat pad breng ik in kaart, ten eerste omdat de conclusies uit het arrest X bv en het precieze toepassingsbereik van de algemeenheid van goederen bij de overdracht van een deelneming, zonder deze context niet begrijpelijk in beeld te brengen is, maar ook vanwege de kracht van het voorbeeld en het belang hiervan voor ons begrip van de ontwikkeling van rechtsnormen in de btw. Bovendien wordt op deze manier inzichtelijk wat de btw-gevolgen zijn van de overgang van een onderneming door middel van een aandelenoverdracht.

Ik start met een onderzoek naar de relatie tussen aandelen en btw. In feite betreft dit een onderzoek naar de reikwijdte van de belastingplicht in de btw. Dit onderzoek leidt naar de mogelijke toepasselijkheid van artikel 19 Btw-richtlijn bij de verkoop van een deelneming. Na analyse van de arresten AB SKF7 en X bv8 in dit kader, onderzoek ik de aftrek van voorbelasting.

Dit hoofdstuk is gebouwd op de fundamenten van het toetsingskader uit hoofdstuk 2. Ik begin daarom met het bespreken van de geschreven normen in de Btw-richtlijn. Vervolgens onderzoek ik de invulling van deze normen aan de hand van rechtspraak en (lagere) regelgeving. Ik toets het aangetroffen positieve recht aan het vereiste van materiële rechtszekerheid en de wezenlijke kenmerken van de btw. Op die wijze onderscheid ik het positieve van het wenselijke recht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.