IV.8.1 Inleiding

In steeds toenemende mate wordt binnen een straf(proces)rechtelijke context gebruik gemaakt van neurowetenschappelijke inzichten, zowel in binnen-1 als buitenland.2 Op het grensgebied van het recht en de neurowetenschappen is, vanwege de toenemende invloed van neurowetenschappelijke inzichten in rechtszaken, sinds enkele decennia een nieuw vakgebied ontstaan dat NeuroLaw is gedoopt.3 Op verschillende wijze is zelfs de vraag opgeworpen of NeuroLaw-inzichten tot een revolutie in het recht leiden,4 voornamelijk doordat aan de hand van neurowetenschappelijk onderzoek de vraag wordt gesteld of mensen een vrije wil hebben.5 Maar niet alleen de theoretische vraag naar de vrije wil, als basis voor strafrechtelijke toerekenbaarheid, is een onderwerp binnen NeuroLaw. Ook in de praktijk worden neurowetenschappelijke inzichten gebruikt om de toerekeningsvraag te beantwoorden.6 Daar staat tegenover dat slechts in minder dan vijf procent van de Nederlandse strafzaken waarin neurowetenschappelijke methoden een rol van betekenis spelen het de bewijsvraag betreft.7 Dit is enigszins verwonderlijk omdat in de laatste twintig jaren veel onderzoek is gedaan naar het ‘schuldige geheugen’, id est of met neurowetenschappelijke methoden inzicht kan worden verkregen of een verdachte een delict heeft begaan door te onderzoeken of hij daderkennis in zijn geheugen heeft opgeslagen. De afwezigheid van deze methode in Nederland (en West-Europa) verbaast te meer omdat in verschillende landen deze methode succesvol is en wordt gebruikt.

Het uitgangspunt voor het onderhavige onderzoek is niet of geheugenonderzoek bij de verdachte naar Nederland komt, maar wanneer. Voor het zover is, vindt hier een beoordeling van de zogenoemde (neuro)geheugendetectiemethode plaats. Deze beoordeling geschiedt zowel op instrumentele kenmerken van de methode als mogelijke mensenrechtelijke problemen. Is (neuro)geheugendetectie een effectieve(re), efficiënte(re) methode (dan instrumenten die politie en justitie al tot hun beschikking hebben)? Kan (neuro)geheugendetectie worden afgenomen zonder schending van het recht op respect voor menselijke waardigheid of privacy? Op welke wijze beperken het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht de doorzoeking of ondervraging van de hersenen? Het hierboven beschreven uitgangspunt dat (neuro)geheugendetectie in de komende jaren wordt geïntroduceerd en de zojuist opgeworpen vragen hebben geleid tot de formulering van de volgende, hieronder te beantwoorden, hoofdvraag:

De beantwoording van deze vraag valt uiteen in twee delen. Het eerste deel betreft de constructie van criteria vanuit zowel het instrumentele aspect van een opsporingsmethode als het rechtsbeschermende aspect waarmee de inzet elke opsporingsmethode op zijn merites kan worden beoordeeld. Dit gebeurt aan de hand van de instrumentele maatstaven efficiëntie en effectiviteit en de rechtsbeschermende maatstaven verbod op ongeoorloofde dwang en autonomie. Het tweede deel betreft de toepassing van de opgestelde criteria op neurogeheugendetectie. Om twee redenen is voor deze aanpak gekozen. De criteria waaraan de meeste opsporingsmethoden worden getoetst in parlementaire stukken en in de rechtspraak betreffen vage termen zoals effectiviteit en privacy. Deze begrippen zijn niet direct toepasbaar voor de toetsing van opsporingsmethoden onder andere omdat ze multi-interpretabel zijn en uit meerdere onderdelen bestaan. Dit betekent dat ze eerst moeten worden geoperationaliseerd. Ten tweede heeft de uitwerking van deze begrippen ook waarde buiten de toepassing daarvan op neurogeheugendetectie. Hetzelfde toetsingskader kan dan ook op andere opsporingsmethoden worden toegepast.

Hieronder, in de tweede paragraaf, volgt een uiteenzetting van criteria waaraan de inzet van opsporingsmethoden mijns inziens moeten worden getoetst vanuit de oogpunten van instrumentaliteit en rechtsbescherming. De begrippen/maatstaven die hierbij worden uitgewerkt, zijn (1) effectiviteit; (2) efficiëntie; (3) verbod op ongeoorloofde dwang en; (4) autonomie. In deze paragraaf vindt ook een onderlinge analyse van de gekozen mensenrechten plaats. De vraag die daarbij centraal staat, is welke bescherming de verschillende mensenrechten gemeen hebben en/of op welke wijze zij, ten opzichte van elkaar, aanvullende bescherming bieden aan de verdachte. Vervolgens worden de opgestelde ijkpunten toegepast op de kenmerken van neurogeheugendetectie die in hoofdstuk 4 zijn beschreven, te weten de (1) lichamelijke fixatie; (2) het biologische spoor in de zin van hersenactiviteit en; (3) het cognitieve spoor in de zin van de herkenning van daderkennis. Deze drie kenmerkende en essentiële onderdelen van neurogeheugendetectie worden in het licht van de rechtsbeschermende maatstaven beoordeeld.