Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/8.4.1
8.4.1 Geen verplichte ingangstoets voor de schuldenaar
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Het wetsvoorstel voor een “akkoord buiten faillietverklaring” uit 1893 ging er eveneens vanuit dat alleen de schuldenaar die financieel in staat van insolventie verkeerde het recht zou hebben om een akkoord buiten faillissement te laten homologeren. Artikel 1 van wetsvoorstel luidde: “Ieder, die buiten staat is om zijne schulden ten volle te betalen, kan aanspraak maken op het recht van homologatie van akkoord buiten faillietverklaring (…)”; zie Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen 1893-1894, 100.2. Frima stelde in de regeling die hij in 1992 opperde niet uitdrukkelijk de eis dat de schuldenaar financieel in staat van insolventie moest verkeren, maar stelde voor in beginsel aan “iedere schuldenaar” de bevoegdheid te geven om de rechtbank te verzoeken een door hem aangeboden onderhands akkoord te homologeren. Zie R.P.W. Frima, De homologatie van het onderhands akkoord, TVVS 1992, nr. 92/8, p. 194.
Zie in dit verband ook J.B. Cleveland, Valuation in bankruptcy and a financial restructuring context, Journal of Business Valuation 7/15/2003 die vaststelt dat “in virtually every restructuring situation, the subject company has waited too long to address its capital structure.”; zie verder o.a. S. Madaus, Rescuing Companies Involved in Insolvency Proceedings with Rescue Plans, NACIIL Reports 2012, p. 18: “[The proceeding] must provide for the “debtor in possession” and ensure for as little interruption in the continuation of the business as possible. To initiate such a proceeding, no insolvency test should be required and no liquidator or trustee should be appointed.” Zie ook J. Payne, Debt Restructuring in English Law: Lessons from the US and the Need for Reform, University of Oxford, Research Paper No 89/2013, die eveneens het belang benadrukt van de afwezigheid van een insolventietest om vroegtijdig ingrijpen te faciliteren. Zie ook O. Couwenberg, Reorganisatieobstakels in faillissement, Ondernemingsrecht 2004/223, par. 5.
E. Warren, Chapter 11: Reorganizing American Businesses,Wolters Kluwer 2008, p. 24; zie ook O. Couwenberg and S.J. Lubben, Corporate Bankruptcy Tourists, The Business Lawyer, 25 October 2015 en O. Couwenberg and S.J. Lubben, Solving Creditor Problems in the Twilight Zone: Superfluous Law and Inadequate Private Solutions, 34 Int’l Rev. L. & Econ. 61 (2013). Zie in dit verband voorts paragraaf 6.3 hiervoor.
J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 177-178 en O. Couwenberg and S.J. Lubben, Corporate Bankruptcy Tourists, The Business Lawyer, 25 October 2015.
Hiervoor in paragraaf 3.6 heb ik uiteengezet dat een zelfstandig dwangakkoord uitsluitend beschikbaar zou moeten zijn in het kader van insolventie (waaronder ik hier ook versta pre-insolventie).1 Dit betekent echter niet dat men een financieel ingangscriterium zou moeten introduceren waaraan de rechter zou moeten toetsen voordat de schuldenaar een akkoordtraject kan opstarten.
Het is van belang dat de schuldenaar het akkoordtraject zo vroeg en zo geruisloos mogelijk in kan leiden.2 Een rechterlijke ingangstoets zou voor de schuldenaar een onnodige drempel opwerpen. Het is onaannemelijk dat een schuldenaar zelf een akkoord aanbiedt indien zijn financiële situatie daar niet toe noopt. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft de Amerikaanse wetgever om deze reden bewust geen financieel criterium opgenomen voor het openen van een Amerikaanse Chapter 11 procedure.3
De schuldenaar zou daarom de mogelijkheid moeten hebben om een akkoordtraject op te starten zonder dat een rechter eerst vooraf moet toetsen of de financiële toestand van de schuldenaar zulks rechtvaardigt. Wel zou de schuldenaar, indien hij over de bevoegdheid om een dwangakkoord tot stand te brengen twijfelt, de rechter moeten kunnen vragen om zich hierover vooraf uit te laten (zie ook paragraaf 8.2.9). Heeft de schuldenaar aan een voorafgaande uitspraak van de rechter hierover geen behoefte, dan zou de rechter in ieder geval in het kader van de homologatie van het akkoord moeten toetsen of de financiële toestand van de schuldenaar het tot stand brengen van een dwangakkoord rechtvaardigt (zie ook paragraaf 3.6 hiervoor en paragraaf 8.9.4.1 hierna).
Payne legt uit dat het feit dat een Engelse scheme ook buiten insolventie toepasbaar is, vroegtijdig ingrijpen mogelijk maakt daar waar dat onder insolventiesystemen in continentaal Europa niet mogelijk is:
“The fact that, in relation to creditor schemes, there is no requirement that there be any impending insolvency is a significant benefit of the scheme procedure. The ability to effect a restructuring before insolvency, and head off a liquidation, is therefore a potentially valuable aspect of the English scheme. Early attention may be given to corporate difficulties, which is particularly important in rescue scenarios. This facility is not available in all jurisdictions. In Germany, for example, there is a mechanism within the insolvency regime for an insolvency plan, which allows for a restructuring of the debts of the company, and includes a cramdown mechanism. However, there is no pre-insolvency mechanism for restructuring the debts of the company (…). This strict distinction between solvent and insolvent companies, with different regimes in place regarding their restructuring options is unhelpful. (…). The fact that a scheme can operate before insolvency is one of the reasons for a number of solvent but financially distressed foreign companies in recent years seeking to utilise the UK scheme jurisdiction.”4
Met de eis van pre-insolventie zou het voorgestelde dwangakkoord ontegenzeggelijk minder vroeg in te zetten zijn dan een scheme. Hiervoor in paragraaf 3.6 kwam ik echter tot de conclusie dat voor het eerder, buiten insolventie, opleggen van democratische of rechterlijke dwang aan onwillige partijen onvoldoende rechtvaardiging bestaat (afgezien van misbruik van bevoegdheid).
Het verschil ten opzichte van schemes zal echter minder groot zijn dan Payne hier suggereert. Ook bij schemes plegen ondernemingen vaak tot het allerlaatste moment te wachten voordat zij naar dit middel grijpen. Insolventie is dan vaak al in zicht. Zou men in de scheme regeling de mogelijkheid willen introduceren om tegenstemmende out of the money klassen te binden, dan valt bovendien ook in de Engelse scheme regeling aan de invoering van een insolventietoets niet te ontkomen. Zie hiervoor paragraaf 7.15.4.