2.3.1 Geen subjectieve criteria

Uit de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad volgt dat subjectieve omstandigheden – de mate van zorgvuldig en voorzichtig handelen, de persoon, het weten en willen van de belastingplichtige – voor de invulling van het pleitbaar standpunt begrip niet van belang zijn.1

Dit is in de eerste plaats op te maken uit een aantal arresten waarin de belastingkamer van de Hoge Raad, zonder dat er onderzoek naar subjectieve omstandigheden was verricht, heeft geoordeeld dat opzet en grove schuld ontbreken omdat het standpunt van de belastingplichtige over het belastinggeschil door de rechter in feitelijke instantie was gevolgd.2 Het volgen bracht in deze zaken mee, hoewel de belastingkamer van de Hoge Raad dat niet steeds expliciet heeft overwogen, dat het ingenomen standpunt pleitbaar werd geacht.3 In deze zaken had de rechter in feitelijke instantie in het belastinggeschil derhalve conform het standpunt van de belastingplichtige geoordeeld, maar was dat standpunt volgens de belastingkamer van de Hoge Raad toch onjuist. Hierdoor herleefde in cassatie het boetegeschil. De rechter in feitelijke instantie had, omdat hij het standpunt van de belastingplichtige had gevolgd, echter niets vastgesteld over de subjectieve omstandigheden. Als deze omstandigheden van belang zouden zijn geweest voor de beoordeling of het standpunt pleitbaar is, had de belastingkamer moeten verwijzen. De belastingkamer heeft in deze arresten het boetegeschil echter zelf afgedaan en overwogen dat, omdat het standpunt van de belastingplichtige door de rechter in feitelijke instantie als juist was aanvaard, opzet en grove schuld afwezig waren en de boete daarom verviel.4

Dit volgt in de tweede plaats uit een aantal arresten waarin de belastingkamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het standpunt pleitbaar is, terwijl de rechter in feitelijke instantie bepaalde subjectieve omstandigheden wel had vastgesteld. Het betrof hier zaken waarin de rechter in feitelijke instantie het standpunt van de belastingplichtige over het belastinggeschil niet had gevolgd. Zo had de rechter in feitelijke instantie in de uitspraak voorafgaand aan het eerste pleitbaar standpunt arrest geoordeeld dat er, ondanks de omstandigheid dat de belastingplichtige zich er bewust van was geweest dat zijn standpunt en daarmee zijn aangifte mogelijk onjuist waren, toch kon worden gesproken van een pleitbaar standpunt. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft dit oordeel bevestigd.5 Daarnaast heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in een aantal arresten zelf geoordeeld dat kan worden gesproken van een pleitbaar standpunt, nadat de rechter in feitelijke instantie de voor opzet of grove schuld vereiste subjectieve omstandigheden had vastgesteld en, zonder te onderzoeken of het standpunt van de belastingplichtige pleitbaar was, nog had geoordeeld dat de belastingplichtige opzettelijk of grofschuldig had gehandeld.6^,7

Hieruit volgt bijvoorbeeld dat, als een belastingplichtige een premie voor een kapitaalverzekering in zijn aangifte inkomstenbelasting op zijn inkomen in mindering heeft gebracht, niet kan worden gezegd dat hij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. De aftrek van een premie voor een kapitaalverzekering is namelijk op geen enkele wijze met objectieve argumenten (die bijvoorbeeld zouden kunnen zijn ontleend aan de tekst en de systematiek van de Wet inkomstenbelasting 2001) te onderbouwen. Ook als de belastingplichtige ervan overtuigd was en ervan overtuigd kon en mocht zijn dat hij de premie voor de kapitaalverzekering in zijn aangifte kon aftrekken, kan nog steeds niet worden gesproken van een pleitbaar standpunt.

De vaststelling dat subjectieve omstandigheden voor de invulling van het pleitbaar standpunt begrip niet van belang zijn, brengt naar mijn mening niet mee dat deze omstandigheden bij een pleitbaar standpunt verweer in het geheel niet van belang kunnen zijn. Zij zijn alleen voor de beantwoording van de eerste vraag, de vraag of het standpunt pleitbaar is, niet van belang. Bij de beoordeling van de tweede vraag, de vraag wanneer bij een pleitbaar standpunt opzet ontbreekt, behoren het weten en het willen of de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans naar mijn mening wel degelijk van belang te zijn. In hoofdstuk 4 wordt hierop teruggekomen.