7.5.3 Complicaties bij analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW

187. In het voorgaande bleek dat jurisprudentie van de Hoge Raad de analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW niet in de weg staat en dat er in de literatuur veel voorstanders voor zijn te vinden. Art. 3:66 lid 2 BW, analoog toegepast, lijkt een goede kandidaat voor een regel over de toerekening van kennis van functionarissen aan de rechtspersoon in standaardsituaties. Het rechtsgevolg van art. 3:66 lid 2 BW is de toerekening van kennis, en niet het creëren van aansprakelijkheid, zoals art. 6:76 en 6:170 BW. De leer van het grootste aandeel biedt tevens de ruimte om er rekening mee te houden dat de functionaris met de relevante kennis mogelijk maar beperkt invloed heeft gehad op hetgeen waarvoor zijn kennis relevant was.

Het is echter niet steeds eenvoudig te bepalen waarin de betrokken functionaris dan een aandeel moet hebben gehad. Complicaties zijn er niet wanneer hetgeen waarvoor de kennis relevant is, de totstandkoming van een rechtshandeling is. Analoge toepassing brengt mee dat ook de kennis van niet-gevolmachtigde functionarissen die daarin een voldoende groot aandeel hadden, aan de rechtspersoon wordt toegerekend (zie voorbeeld d in par. 7.2). Ook wanneer de kennis relevant is voor andere handelingen, is wel te overzien waar de functionaris dan een aandeel in moest hebben. Bij overbouw is dat “de bouw” (art. 5:54 lid 3 BW); beoordeeld zal moeten worden of de functionaris een reële mogelijkheid had om te voorkomen dat het gebouw op deze plek zou worden neergezet.1 Problematischer is het voor rechtsfeiten waarbij een functionaris juist niet handelt. Voorbeelden zijn de momenten waarop een klacht- of verjaringstermijn gaat lopen. Dan is niet aanstonds duidelijk waarin de functionaris een aandeel zou moeten hebben gehad om zijn kennis toerekenbaar te maken aan de rechtspersoon: is dit de gebeurtenis waarbij de schade is ontstaan, de handeling die verricht moet gaan worden om de schade te verhalen of nog iets anders?

188. Van Schaick vindt dat indien een gevolmachtigde de kennis die voor de aanvang van de verjaringstermijn noodzakelijk is, heeft opgedaan “in het kader van het verrichten van de rechtshandeling namens de volmachtgever”, toerekening van zijn kennis wordt gerechtvaardigd door art. 3:66 lid 1 BW. Van Schaick licht niet toe waarom hij toepassing van lid 1 van art. 3:66 BW2 hier gepaster acht dan lid 2. Ook is mij niet duidelijk hoe nauw volgens Van Schaick het verband moet zijn tussen de door de gevolmachtigde verrichte rechtshandeling en de al dan niet verjarende rechtsvordering. Spruit de rechtsvordering voort uit de rechtshandeling die door de gevolmachtigde is verricht, dan kan het goed zijn dat de schade pas ontstaat lange tijd nadat de gevolmachtigde zijn werkzaamheden heeft voltooid. Verkrijgt een functionaris die oorspronkelijk de overeenkomst sloot op een later moment kennis van door de wederpartij veroorzaakte schade, dan ligt wat mij betreft niet direct voor de hand dat daarmee de verjaringstermijn gaat lopen. De functionaris is op dat moment wellicht niet eens meer in dienst bij de rechtspersoon-volmachtgever. Het kan ook zijn dat een gevolmachtigde, op het moment dat hij een rechtshandeling namens de volmachtgever verricht, kennis krijgt van schade die in een heel ander verband aan de volmachtgever wordt toegebracht. Is dat wat Van Schaick bedoelt met het opdoen van kennis “in het kader van het verrichten van de rechtshandeling namens de volmachtgever”? Ook dat spreekt niet vanzelf: het kan immers goed zijn dat de schadeveroorzakende gebeurtenis geen enkel verband houdt met het takenpakket of de expertise van de gevolmachtigde. De gevolmachtigde zal zich mogelijk niet eens realiseren dat de gebeurtenis waarover hij kennis krijgt, het vermogen van de volmachtgever treft.

189. In een uitspraak uit 2008 rekende de Rechtbank Amsterdam de kennis van een gevolmachtigde in het kader van verjaring toe aan de (particuliere) volmachtgever door analoge toepassing art. 3:66 lid 2 BW.3 De volmachtgever had in die zaak schadevergoeding gevorderd van een bank, omdat de bank in strijd met de overeenkomst bepaalde effectentransacties zou hebben verricht. De volmachtgever had bij het aangaan van de overeenkomst aan zijn zoon een volmacht verstrekt om aan de bank opdrachten te geven tot het aankopen of verkopen van effecten en om “in het algemeen in iedere betrekking tussen [de bank] en [de volmachtgever] alles te doen en na te laten (…) wat [de volmachtgever] (…) zelf zou (…) kunnen, mogen of moeten doen of nalaten (ook als ware het dat daartoe een meer speciale volmacht werd vereist).”4 Ook de rekeningafschriften werden aan de zoon gestuurd. In dit geval was de kennisneming van de schadeveroorzakende transacties dus nauw verweven met de bevoegdheid en werkzaamheden van de gevolmachtigde. Dat biedt een aanknopingspunt voor het formuleren van een regel voor toerekening van kennis van functionarissen in de standaardsituatie.

Nog meer aanknopingspunten biedt de rechtspraak van het BGH. Het BGH heeft § 166 BGB zeer ruim opgevat en gaat uit van het achterliggende rechtsbeginsel. Wat deze rechtspraak behelst, komt aan bod in par. 7.6.