8.7.2.2 Het betrekken van partijen die out of the money zijn

In principe moet het mogelijk zijn out of the money crediteuren bij de stemming te betrekken. Out of the money crediteuren hebben geen economisch belang en behoren om die reden geen blokkerende of “negatieve” zeggenschap te hebben. Zij zullen in beginsel niets onder het akkoord ontvangen en zullen om deze reden in beginsel altijd tegen stemmen. Deze tegenstem zal vaak eerder door eigen belang of opportunisme zijn ingegeven dan door een objectieve beoordeling van de waardering en de merites van het akkoord. Het feit dat een out of the money klasse die niets onder het akkoord ontvangt, tegenstemt, vormt dan ook niet noodzakelijkerwijs een relevante uitspraak over de deugdelijkheid van de waardering die aan het akkoord ten grondslag ligt en de redelijkheid van de behandeling die de out of the money klasse op basis daarvan ten deel valt. Een tegenstem van een out of the money klasse is dan ook van geen of beperkte betekenis. Zie ook paragraaf 4.1 hierboven.

Aan een out of the money klasse kan echter wel “positieve” zeggenschap worden toegekend. Indien een out of the money klasse die niets of weinig onder het akkoord ontvangt vóór het akkoord stemt, kan dat wél relevante betekenis hebben. Het feit dat een out of the money klasse haar ongunstige positie en behandeling onder het akkoord aanvaardt, vormt een relevante uitspraak over de aanvaardbaarheid van de waardering die aan het akkoord ten grondslag ligt en de redelijkheid van de behandeling die de out of the money klassen onder het akkoord op basis van die waardering ontvangen.

De instemming met het akkoord van alle out of the money klassen kan, zoals uit het voorgaande bleek, van grote praktische waarde zijn. Indien alle out of the money klassen vóór stemmen, verschaft dat namelijk de democratische legitimatie om de waardering die aan het akkoord ten grondslag ligt en de behandeling die de out of the money klassen op basis daarvan ten deel valt, aanvaardbaar te achten en een gerechtelijke waardering achterwege te laten. De tegenstemmende minderheid van crediteuren binnen een out of the money klasse wordt dan democratisch gebonden door de vóór stemmende meerderheid van de crediteuren binnen diezelfde out of the money klasse. Toepassing van een cram down bevoegdheid die een gerechtelijke waardering vereist en die aanzienlijke extra kosten, vertraging en onzekerheid met zich brengt, is dan niet nodig. Dit vormt de belangrijkste reden om out of the money klassen bij de stemming te betrekken.

Een andere meer praktische reden om ook de out of the money klassen bij de stemming te betrekken, is dat ten tijde van de stemming niet noodzakelijkerwijs al in rechte zal zijn vastgesteld wie in en wie out of the money is en het is niet altijd nodig of wenselijk om dit (vooraf) te laten vaststellen. Indien de rechter de waarderingsvraag wel al vóór de stemming heeft beslecht,1 bestaat er in beginsel geen reden meer om de partijen van wie de rechter bindend heeft vastgesteld dat deze geen economisch belang hebben bij de stemming te betrekken. Bij de stemming worden dan uitsluitend de getroffen in the money vermogensverschaffers betrokken.