6.2.2 Zelf bebouwen en onderhuur

Een huurder die de gehuurde ongebouwde onroerende zaak zelf van bebouwing voorziet, kan niet alleen belang hebben bij behoud van het gehuurde voor een bepaalde, vaststaande duur om zijn investeringen terug te verdienen en/of zelf het genot te behouden, maar heeft een extra belang om goede afspraken over de duur van de overeenkomst te maken met het oog op de positie van zijn onderhuurder, als hij de bebouwing (inclusief ondergrond) verhuurt. Ik licht dit toe aan de hand van een aan de rechtspraak ontleende casus.1

Intertoys is hoofdhuurder van een winkelpand, dat zij in onderhuur uitgeeft aan onderhuurder Kiers. Intertoys sluit met Kiers, die een eenmanszaak drijft, een onderhuurovereenkomst en een franchiseovereenkomst. In de onderhuurovereenkomst zijn onder andere de volgende bedingen opgenomen:

Intertoys en Kiers vragen de kantonrechter op de voet van artikel 7:291 lid 2 BW om goedkeuring van deze van de wet afwijkende bedingen. De kantonrechter verleent die goedkeuring niet en overweegt daartoe dat Kiers zijn bedrijf als eenmanszaak exploiteert en daarom niet een zodanige maatschappelijke positie ten opzichte van Intertoys heeft dat hij de bescherming van de artikelen 7:290 e.v. BW niet behoeft. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat de bedingen alleen goedgekeurd kunnen worden als de rechten van Kiers daardoor niet wezenlijk worden aangetast. Die situatie doet zich volgens de kantonrechter niet voor. Door de mogelijkheid om de onderhuurovereenkomst te laten eindigen zonder rechterlijke toetsing worden de rechten van Kiers juist wel wezenlijk aangetast. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat de toets van artikel 7:291 lid 2 BW geen belangenafweging is. Slechts op grond van zwaarwegende belangen mag toestemming worden gegeven voor afwijkende bedingen in de huurovereenkomst.

De bedoeling van het opnemen van de hierboven opgenomen afwijkende bedingen in de onderhuurovereenkomst tussen Intertoys en Kiers is dat Intertoys niet in een situatie terecht komt waarin de hoofdhuurovereenkomst eindigt en de onderhuurovereenkomst niet (eenvoudig) beëindigd kan worden. Op het moment dat de hoofdhuurovereenkomst eindigt is Intertoys immers, uitgezonderd de situatie waarin artikel 7:307 BW voorziet,2 verplicht om het gehuurde te ontruimen inclusief haar onderhuurder. Ontruimt Kiers niet, dan kan de hoofdverhuurder hem rechtstreeks tot ontruiming dwingen; tussen de hoofdverhuurder en Kiers bestaat immers geen contractuele relatie.3 De onderhuurovereenkomst tussen Intertoys en Kiers bestaat echter nog en op grond daarvan is Intertoys B verplicht om Kiers het genot van het gehuurde te verschaffen.4 Omdat Intertoys daartoe niet meer in staat is, schiet Intertoys ernstig toerekenbaar tekort in de nakoming van de huurovereenkomst jegens Kiers en is Intertoys aansprakelijk voor de door Kiers daardoor geleden schade.5 Het spreekt voor zich dat die schade aanzienlijk kan zijn. Kiers verliest dan immers zijn onderneming.

Intertoys heeft er dan ook groot belang bij om de onderhuurovereenkomst wat de looptijd betreft gelijk te laten lopen aan de hoofdhuurovereenkomst. In geval van opzegging van de hoofdhuurovereenkomst is Intertoys dan in staat`om de onderhuurovereenkomst tegen hetzelfde tijdstip op te zeggen.

Dezelfde situatie als hierboven geschetst kan zich voordoen wanneer een huurder van een ongebouwde onroerende zaak het gehuurde zelf (op grond van toestemming of zelfs een verplichting) van bebouwing voorziet en de ondergrond en bebouwing vervolgens als 290-bedrijfsruimte onderverhuurt. Zoals we reeds gezien hebben, is en blijft de hoofdhuurovereenkomst een huurovereenkomst betreffende een ongebouwde onroerende zaak. Het feit dat B daarop op basis van een contractuele verplichting bebouwing aanbrengt, die door natrekking eigendom wordt van A, verandert daar niets aan. Voor wat betreft de duur van de hoofdhuurovereenkomst gelden dan ook geen (dwingendrechtelijke) wettelijke bepalingen. Bepalend is wat partijen in de hoofdhuurovereenkomst zijn overeengekomen. De onderhuurovereenkomst betreft daarentegen een huurovereenkomst betreffende een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. De (veelal semidwingendrechtelijke) bepalingen van titel 7.4 BW zijn op deze huurovereenkomst van toepassing. Voor de duur van de onderhuurovereenkomst betekent dat dat deze in beginsel vijf plus vijf jaar bedraagt.

Ook hier kan de situatie ontstaan waarin de hoofdhuurovereenkomst betreffende de ongebouwde onroerende zaak door de hoofdverhuurder wordt beëindigd, terwijl de hoofdhuurder in zijn hoedanigheid van onderverhuurder de onderhuurovereenkomst nog niet kan beëindigen. De enige mogelijkheid die de hoofdhuurder heeft om zich tegen de huuropzegging te verweren, is een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.6 De hoofdhuurder zal dan moeten aanvoeren dat het gelet op de bouwverplichting en de toestemming voor de onderhuur, waarbij de verhuurder bekend moet zijn met het wettelijk termijnstelsel, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de hoofdhuurovereenkomst eindigt op een tijdstip waarop hij de onderhuurovereenkomst niet kan beëindigen. Of de huurder hierin gelijk zal krijgen, staat allerminst vast.

Het opnemen van een afwijkende duur in de onderhuurovereenkomst zodat deze aansluit bij de duur van de hoofdhuurovereenkomst baat de onderverhuurder niet, tenzij de onderhuurder zich niet op vernietigbaarheid van die afwijkende duur beroept. De onderhuurder kan echter na opzegging van de onderhuurovereenkomst door B een beroep doen op vernietigbaarheid van de bepaling omtrent de afwijkende duur omdat deze bepaling in zijn nadeel afwijkt van het wettelijk termijnstelsel. Een beroep op vernietigbaarheid van een bepaling kan worden gedaan tot drie jaar nadat de bevoegdheid om de vernietigbaarheid in te roepen ten dienste is komen te staan aan degene die haar inroept. Met Huydecoper meen ik dat deze verjaringstermijn eerst begint te lopen op het moment dat het belang van de onderhuurder bij de vernietiging actueel is – dat wil zeggen op het moment dat de verhuurder zich op de desbetreffende bepaling doet – zodat de huurder de vernietiging ook meer dan drie jaar na het aangaan van de huurovereenkomst nog kan inroepen.7

Het vragen van goedkeuring voor het afwijkend beding, waardoor de mogelijkheid om de vernietigbaarheid ervan in te roepen verdwijnt, is alleen zinvol als de onderhuurder een zodanige maatschappelijke positie heeft dat hij de bescherming van de artikelen 7:290 e.v. BW niet behoeft en zijn rechten daardoor niet wezenlijk worden aangetast. Uit de uitspraak waaruit de hierboven opgenomen casus is overgenomen blijkt dat die goedkeuring niet wordt verleend als de onderhuurder een kleine ondernemer is die huurt van een grote(re) onderneming. Afwijkende bepalingen omtrent de duur van de huurovereenkomst, waardoor de mogelijkheid om de huurovereenkomst zonder rechterlijke toetsing te beëindigen, tasten de rechten van de (onder)huurder wezenlijk aan. De kantonrechter heeft in de aangehaalde uitspraak overigens beide criteria los van elkaar getoetst. Mijns inziens is dat niet juist en dient aan beide criteria cumulatief te zijn voldaan. Ik ben hierop in paragraaf 4.5.2 al ingegaan. 8

De huurder van een ongebouwde onroerende zaak die deze na bebouwing als 290-bedrijfsruimte onderverhuurt heeft er derhalve, evenals Intertoys in de hierboven weergegeven casus, een groot belang bij dat de duur van de onderhuurovereenkomst gelijk loopt aan de duur van de hoofdhuurovereenkomst, zodat beide overeenkomsten op hetzelfde tijdstip kunnen worden beëindigd en er geen sprake is van een ‘gat’ in de duur waardoor de onderverhuurder schadeplichtig wordt jegens zijn onderhuurder. De hoofdhuurder zou hier wellicht kunnen worden tegengeworpen dat hij zich bewust had kunnen zijn van de consequenties van het verschil tussen de huurbescherming die hij geniet en de huurbescherming van zijn onderhuurder. De onderhuurder zelf kan dit naar mijn mening niet worden tegengeworpen. Met name de onderhuurder heeft hier derhalve een groot belang bij het behoud van zijn huurovereenkomst gedurende de gehele overeengekomen duur. Het ontbreken van een wettelijke voorziening zodat de duur van de hoofdhuurovereenkomst gelijk loopt met die van de onderhuurovereenkomst of zodat de onderhuurovereenkomst door de hoofdverhuurder wordt voortgezet als de hoofdhuurovereenkomst eindigt, beschouw ik als een knelpunt in de huidige wettelijke regeling.