6.8.4.3 Onevenredige boetes

In het commune strafrecht zijn maximumstraffen opgenomen. De strafrechter kan naar eigen bevind van zaken een straf opleggen die lager is dan het strafmaximum. Hij kan strafoplegging ook achterwege laten.1 Het financiële recht kent daarentegen een prescriptief boetestelsel, zoals hierboven beschreven. De basishoogte van de boete is voorgeschreven, net als de verhoging bij recidive binnen 5 jaar. De bevoegdheid van de toezichthouder om andere aanpassingen van de hoogte toe te passen, is aan banden gelegd.

Anders dan men zou verwachten leidt dit prescriptieve systeem toch tot willekeurigheid. De oorzaak daarvan is drieërlei: 1) de indeling van overtredingen in de verschillende boetecategorieën is willekeurig, 2) sommige overtredingen zijn niet zelfstandig beboetbaar in de ene, maar wel in de andere sector en 3) de uitbestedingsregels in de diverse sectoren zijn in verschillende maten van detail uitgewerkt.

Overtreedt een pensioenfonds de eis over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken, dan valt dat in boetecategorie 1.2 Overtreedt een financiële onderneming dat voorschrift, dan valt dat in boetecategorie 2.3 Ik zie niet goed in waarom de laatste vijftigmaal zwaarder beboet moet worden.4

Leidt de uitbesteding door een DNB-vergunde onderneming tot belemmering van het toezicht, dan levert dat een boete uit de tweede categorie op. Gebeurt ditzelfde bij een AFM-vergunde onderneming dan valt de overtreding in de derde categorie en is de boete viermaal hoger.5 Ook voor dit verschil zie ik geen rechtvaardiging. Dat zie ik temeer niet omdat een bankbeleggingsonderneming voor dezelfde overtreding dus lager wordt beboet dan een zuivere beleggingsonderneming.6

Eenzelfde ongerijmdheid doet zich voor bij overtreding van de eis van schriftelijkheid van de uitbestedingsovereenkomst. Overtreding daarvan door een zuivere beleggingsonderneming valt in de tweede boetecategorie. Dezelfde overtreding wordt bij DNB-vergunde instellingen, zoals een bankbeleggingsonderneming, gestraft met een boete in de eerste categorie.7

De uitbestedingsbepalingen in het Bupw zijn niet zelfstandig beboetbaar. De toezichthouder moet voor een boete-oplegging teruggrijpen op de grondslag in de Pensioenwet.8 De uitbestedingsbepalingen in het Bpr en het Bgfo zijn daarentegen wél zelfstandig beboetbaar. Een pensioenfonds dat bij de voorbereiding van de uitbesteding onzorgvuldig te werk gaat, een ongeschikte dienstverlener selecteert en daarmee een overeenkomst sluit zonder de mogelijkheid voor zijn toezichthouder tot een onderzoek ter plaatse van de dienstverlener, kan daardoor slechts met één boete uit de tweede categorie kan worden gestraft.9 Een (pensioen) verzekeraar kan voor dezelfde gedragingen met twee boetes uit die categorie worden gestraft.10

Evenzo zijn de in het Bgfo opgenomen uitbestedingsvoorschriften voor premiepensioeninstellingen niet zelfstandig beboetbaar. Overtreding van de identieke voorschriften voor icbe-beheerders zijn daarentegen wel zelfstandig beboetbaar.

De mate waarin de uitbestedingsregels per financiële sector zijn uitgewerkt, is tamelijk willekeurig.11 Hoe gedetailleerder de uitwerking, hoe meer overtredingen mogelijk zijn. Voor elke overtreding kan een afzonderlijke sanctie worden opgelegd.12 Dit leidt ertoe dat eenzelfde gedraging in verschillende financiële sectoren tot verschillende aantallen boetes kan leiden.

Zo pleegt een pensioenfonds dat alle wettelijke eisen aan de uitbestedingsovereenkomst negeert, negen overtredingen.13 Een DNB-vergunde onderneming pleegt er in hetzelfde geval zes;14 een zuivere beleggingsonderneming pleegt er twaalf.15 Aan de uitbestedingsovereenkomst van een financiëledienstverlener zijn geen eisen gesteld, zodat de toezichthouder hem “slechts” één boete kan opleggen.16 De evenredigheid lijkt mij ook hier ver te zoeken.

Ditzelfde probleem doet zich natuurlijk ook voor bij de oplegging van (het aantal) lasten onder dwangsom bij overtredingen. Het probleem is daar minder ernstig, omdat de overtreder het nog in eigen hand heeft om verbeurte van de dwangsom te voorkomen.

Weliswaar moet de toezichthouder de boete verlagen indien de overtreder aannemelijk maakt dat de boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.17 Deze hardheidsclausule dient ervoor te zorgen dat ook wanneer de hoogte van de boete in de wet is vastgelegd, de werkelijk opgelegde boete toch aan de eis van evenredigheid voldoet. De wetgever bedoelde deze uitzondering nadrukkelijk enkel voor toepassing in “een buitengewoon, individueel geval”. Bovendien zou de bewijslast van de onevenredigheid bij de beboete persoon liggen.18 In de rechtspraak gaat men er (terecht) vanuit dat de rechter steeds de hoogte van de boete moet toetsen aan de eis van evenredigheid.19 Die eis volgt uit het recht op een eerlijk proces.20

Toch betwijfel ik of boetes in de financiële sector steeds aan de evenredigheidstoets voldoen. Er valt heel wat recht te trekken wanneer de basisboete voor eenzelfde overtreding een factor vier of zelfs een factor vijftig uiteen loopt. Zou de toezichthouder structureel in de gaten houden of zijn boetes en die van zijn collega-toezichthouder onderling steeds vergelijkbaar zijn, ongeacht het (willekeurige) wettelijke basisbedrag? En zou hij daarbij ook rekening houden met het verschil in aantal boetes dat ondernemingen in verschillende sectoren voor dezelfde gedraging kan worden opgelegd? Ik vermoed van niet, ook omdat het handhavingsbeleid van de AFM en DNB hier niets over vermeldt. Het verdient aanbeveling dat DNB en de AFM op dit punt beleid ontwikkelen.