5.17.2 Boeteclausules en vrijwaringen

In plaats van schadevergoedingen komen ook boetebedingen en vrijwaringen voor. In bepaalde gevallen zijn zulke afspraken effectiever dan een te betalen schadevergoeding.

Zo zal de schade van een niet tijdig aangeleverde rapportage in de regel nihil of gering zijn en bovendien lastig vast te stellen. Rapportages zijn echter essentieel voor een uitbestedende organisatie. Om niet achter de feiten aan te lopen, is het belangrijk dat ze op tijd worden aangeleverd. Een boeteclausule1 is dan geschikter als instrument van aansporing dan een te betalen schadevergoeding. De hoogte van de te betalen boete moet dan wel een reële prikkel vormen voor de dienstverlener om de gemaakte afspraken na te komen.

Met een vrijwaring verplicht een partij zich om de ander schadeloos te stellen voor gemaakte kosten en verliezen. In feite gaat het dus om een schadevergoeding. Daarop zijn overeengekomen exoneraties dan ook van toepassing. Echter, de bedoeling met een vrijwaring is gewoonlijk juist dat de vrijwarende partij de volledige schade zal dragen, omdat de contractspartijen vinden dat het risico volledig in diens risicosfeer ligt. Afgesproken wordt daarom dat de exoneraties niet voor de vrijwaringen gelden.2

Vrijwaringen kunnen een heel geschikt instrument zijn bij bijvoorbeeld overtreding van afspraken omtrent de bescherming van vertrouwelijke informatie.3 Ook voor het niet-nakomen van de bedingen ten gunste van de toezichthouder kan een vrijwaring een geschikt middel zijn. De toezichthouder zal immers handhavend optreden richting het pensioenfonds wanneer de dienstverlener deze bedingen niet naleeft. Eventuele bestuurlijke boetes of dwangsommen horen dan ook voor rekening van die dienstverlener te komen.