III.7.1.5 Conclusie

Zoals hierboven vermeld, worstelen de rechtspraktijk en -wetenschap al lang met het nemo-teneturbeginsel. Met Allen1 en Dolinko2 ben ik het eens dat niet een enkele rechtsgrond het bestaan van het beginsel kan verklaren. Maar daarmee is niet bepaald dat het beginsel geen bestaansrecht heeft. Ik zou niet zo ver willen gaan het nemo-teneturbeginsel een relikwie te noemen of elke rechtsgrond te verwerpen omdat de rechtsgronden op zichzelf niet het gehele beginsel kunnen verklaren. Ik bepleit, met behulp van een netwerk van rechtsgronden,3 dat het nemo-teneturbeginsel bestaansrecht heeft. Hierbij beschouw ik het nemo-teneturbeginsel zowel vanuit de rol die het speelt in een inquisitoir als een accusatoir stelsel. Op het einde van deze paragraaf geef ik aan welk praktisch belang het beginsel speelt als noodzakelijke aanvulling op het zwijgrecht.

Mijns inziens is het een samenspel van verschillende rechtsgronden die het bestaan en inhoud van het beginsel verklaart. Dat enkel een netwerk van rechtsgronden het bestaan van het nemo-teneturbeginsel kan rechtvaardigen, heeft voornamelijk te maken met de verschillen in strafvorderlijke stelsels. Zoals eerder beschreven, kan een onderscheid worden gemaakt tussen rechtsgronden die beter passen bij een meer inquisitoir proces(deel) – zoals het Nederlandse opsporingsonderzoek – en een rechtsgrond die beter past bij een meer accusatoir proces(deel) – zoals het Nederlandse onderzoek ter terechtzitting. Omdat geen enkele staat een zuiver inquisitoir of accusatoir stelsel kent maar elk systeem elementen van beide heeft, kan het nemo-teneturbeginsel ook alleen worden verklaard door een samenspel van de – kort gezegd – inquisitoire en accusatoire rechtsgronden.

In het (zuiver) inquisitoir stelsel zijn twee rechtvaardigingen aan te geven voor het bestaan van het nemo-teneturbeginsel. Een belangrijke reden voor het bestaan van het nemo-teneturbeginsel in een inquisitoir stelsel is het beschermen van het vinden van de materiële waarheid. Hierbij speelt ook het verbod op ongeoorloofde dwang – als instructienorm voor de opsporende autoriteiten – een rol. De waarheidsvinding komt niet onder druk te staan als de verdachte niet wordt gedwongen een bepaald – en mogelijk onjuist – standpunt in te nemen. De drang of dwang die door verhorende autoriteiten wordt uitgeoefend om een voor justitie wenselijke verklaring af te leggen, kan tot onbetrouwbare verklaringen leiden. Ook een stressvolle situatie waarin een verdachte zich bevindt – zoals een verhoorsituatie in combinatie met (dreiging met) vrijheidsbenemende dwangmiddelen – kan een rol spelen bij het afleggen van een onjuiste verklaring om uit de benaderde situatie te komen. Het nemo-teneturbeginsel beschermt de kwaliteit van het bewijs (i.e. voornamelijk bij verklaringen van de verdachte). De bescherming van de kwaliteit van het bewijs is belangrijk voor het vinden van de materiële waarheid. Om justitiële dwalingen – zowel vals-negatief als -positief – te voorkomen, is het belangrijk dat de rechterlijke beslissing op betrouwbaar bewijs wordt gebaseerd. Een vorm om de betrouwbaarheid van (bepaald) bewijs beter te garanderen, is het verbieden van het afdwingen van bewijs dat door de verdachte wordt gecreëerd.

In een (zuiver en hypothetisch) accusatoir strafvorderingssysteem heeft de klager geen mogelijkheid tot het toepassen van dwangmiddelen op de aangeklaagde. De aanklacht wordt, zonder vooronderzoek, uitgevochten voor een lijdelijke rechter door twee gelijkwaardige partijen. Bij twee gelijkwaardige procesdeelnemers past niet dat de ene partij de andere kan dwingen bewijs (tegen zichzelf) te leveren. De gelijkheid tussen de partijen biedt beide procesdeelnemers – maar dat is in dit geval vooral belangrijk voor de aangeklaagde – de volledige vrijheid om ‘standpunt te bepalen, argumenten tezijner verdediging aan te voeren’.4 De rechtvaardiging voor het bestaan van het nemo-teneturbeginsel bestaat dan voornamelijk in de gelijkwaardigheid tussen procespartijen. De verdachte is geen object van onderzoek, maar dient de mogelijkheid te worden geboden autonoom zijn proceshouding te bepalen. De aangeklaagde kan niet worden gedwongen bewijs voor een bepaalde stelling te geven. Ook hier speelt het verbod op ongeoorloofde dwang een ondersteunende rol. Het verbod op ongeoorloofde dwang maakt het mogelijk de verdachte zelf zijn proceshouding kan bepalen. De verdachte is niet object van onderzoek, maar partij in het geding. Als de aanklager de verdachte zou kunnen dwingen belastende informatie te verstrekken, is van een autonome positie in het geding nauwelijks sprake. Verder versterkt een tweede autonome partij de mogelijkheid tot het betrouwbaar vaststellen van de materiële waarheid. Bij een zeer sterke aanklager en geen contradictoir geding waar de verdachte als procespartij het woord kan voeren, is de kans groter dat de visie op het vermeende strafbare feit van de aanklager als waar wordt gezien.

Het samenspel van grondslagen voor het nemo-teneturbeginsel houdt in dat het beginsel in verschillende onderdelen van een strafvorderlijk systeem een andere uitwerking krijgt. In het Nederlandse opsporingsonderzoek, dat in overwegende mate inquisitoir van aard is, ligt de nadruk op het vinden van de materiële waarheid. De verdachte is voornamelijk object van onderzoek. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting verschuift de rol die de verdachte speelt. Hij krijgt hier meer gelegenheid om zijn visie omtrent de beschuldiging naar voren te brengen. In eerste instantie, bij het opsporingsonderzoek, biedt het nemo-teneturbeginsel bescherming tegen ongeoorloofde opsporingshandelingen die grondrechten schenden en/of de kwaliteit van het bewijs kan aantasten. Bij het onderzoek ter terechtzitting komt de nadruk te liggen op de mogelijkheid om zelfstanding de proceshouding te bepalen. Dat de grondslagen van het nemo-teneturbeginsel afhankelijk zijn van de vorm en doel van het strafvorderlijke stelsel, brengt met zich dat het in andere rechtsgebieden (zoals het verkeersstrafrecht en het belastingrecht) een eigen uitwerking kent.5

Zoals is betoogd, beschermt het nemo-teneturbeginsel mijns inziens tegen ongeoorloofde vormen van opsporing die de betrouwbaarheid van het bewijs aantasten en/of de procesautonomie van de verdachte beperken. Het beginsel is derhalve means based. Het zwijgrecht biedt bescherming aan de, vanuit het oogpunt van betrouwbaarheid, gevoeligste type bewijsmiddelen: verklaringen. De bewijswaarde van fysiek bewijs – zoals documenten, digitale bestanden, lichaamsmateriaal – neemt niet af als het onder dwang wordt verkregen. Een excessief gewelddadige afname van bloed is geen probleem vanuit het oogpunt betrouwbaarheid van het bewijs. Ook op een inhumane en grove wijze toedienen van een braakmiddel, om de verdachte drugs te laten braken, tast de betrouwbaarheid van het bewijs niet aan. In deze visie is het feit dat ongeoorloofde opsporingsmethoden worden gebruikt niet belangrijk als het bewijs betrouwbaar is. Alleen een material based-reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel lijkt te beperkt omdat het beginsel dan geen aanvullende waarde naast het zwijgrecht heeft én het de mogelijkheid biedt tot ongeoorloofde vormen van verkrijgen van betrouwbaar bewijs. Voornamelijk het tweede punt geeft het belang van het nemo-teneturbeginsel als aanvulling op het zwijgrecht aan. Bepaalde vormen van opsporing zijn ongeoorloofd, zelfs wanneer het betrouwbaar bewijs oplevert.

Het nemo-teneturbeginsel biedt die bescherming door consequenties te verbinden aan ongeoorloofde vormen van opsporing. De verdachte dient te worden beschermd tegen gedragingen die hem dwingen bewijs te overleggen, ongeacht wat voor soort bewijs. Deze aanvulling op het zwijgrecht is noodzakelijk om ongeoorloofd en onfatsoenlijk gedrag van opsporende autoriteiten te voorkomen. Daarnaast is het de handeling van de autoriteiten die de autonomie van de verdachte beperkt. Zijn autonomie wordt niet beperkt doordat bepaald soort bewijs van hem wordt afgedwongen. De verdachte kan zelf beslissen over het overhandigen van elk type bewijs, tenzij de autoriteiten een wettelijk geregeld dwangmiddel kunnen inzetten. Borgers en Corstens omschrijven de strafvordering dan ook als ‘geregeld fatsoen’.6 De verdachte moet een eerlijke en fatsoenlijke mogelijkheid krijgen zijn kant van het verhaal te doen. Een verplaatsing (in de vorm van een gedachte-experiment) in de positie van de schuldige, maar ook de onschuldige, verdachte kan een en ander verhelderen. In een strafprocedure kunnen relatief snel mensenrechten zoals het recht op respect voor privacy en het recht op fysieke vrijheid worden beperkt en uiteindelijk staat er – gezien de mogelijke sancties – voor de verdachte veel op het spel. Gezien zijn (kwetsbare) positie in het geding, zorgt het voor een betrouwbaardere bewijsgaring en een fatsoenlijker strafproces als de autoriteiten niet door ongeoorloofde dwang te gebruiken de autonomie van de verdachte proberen te beperken. Kortom, het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht beschermen de verdachte tegen ongeoorloofde opsporing zodat de betrouwbaarheid van het bewijs wordt gewaarborgd en de verdachte autonoom (zowel onafhankelijk als op basis van eigen voorkeuren) zijn proceshouding kan bepalen.