Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/8.2.3
8.2.3 Debtor-In-Possession
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie in dit kader ook Europese Commissie, Aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, 12 maart 2014, C(2014) 1500 final, waarin de Commissie een debtor-in-possession model aanbeveelt (aanbeveling 9). Zie in dezelfde zin de Impact Assessment van de Europese Commissie; Commission Staff Working Document, Impact Assessment Accompanying the document Commission Recommendation on a New Approach to Business Failure and Insolvency, SWD(2014) 62 final. Zie hierover nader hoofdstuk 9 hierna.
Het American Bankruptcy Institute heeft in het kader van de herziening van Chapter 11 dan ook geadviseerd het “debtor-in-possession” model te handhaven. Zie ABI, Commission to Study the Reform of Chapter 11, Final Report and Recommendations, 2012-2014; p. 21-23. Het rapport is te vinden op http://commission.abi.org/. De Commissie merkt op: “Practice under the Bankruptcy Act suggested that boards of directors and management resisted a process – even if arguably beneficial to their restructuring efforts – that required them to cede control of their business and restructuring efforts to an outside party. This requirement contributed in part to failure of Chapter X of the Bankruptcy Act …”. De Commissie concludeert: “Accordingly, the debtor in possession model should continue as the default rule under Chapter 11.” Zie over de voor- en nadelen van het debtor in possession model voorts S. Madaus, Rescuing Companies Involved in Insolvency Proceedings with Rescue Plans, NACIIL Reports 2012, p. 18 en 28: “[The proceeding] must provide for the “debtor in possession” and ensure for as little interruption in the continuation of the business as possible. To initiate such a proceeding, no insolvency test should be required and no liquidator or trustee should be appointed. (…) If a debtor or their management cannot be certain to keep control of their business while in insolvency proceedings to reorganise, debtors have a huge incentive to avoid such proceedings for as long as they possibly can.” J. Payne, Debt Restructuring in English Law: Lessons from the US and the Need for Reform, University of Oxford, Research Paper No 89/2013 merkt op: “a mechanism that leaves directors in control can act as an incentive for a timely resolution of financial problems, since directors are more prepared to make use of such a mechanism (and retain their roles)”. Zie voorts J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 212 e.v.; N. Martin, Common law bankruptcy systems: similarities and differences, (2003) 11 American Bankruptcy Law Review 367; D. Hahn, Concentrated ownership and control of corporate reorganisations, (2004) Journal of Corporate Law Studies 117; G. McCormack, Control and corporate rescue: an Anglo American evaluation, (2007) International & Comparative Law Quarterly 515; B. Wessels en R. de Weijs, Proposed recommendations for the reform of chapter 11 U.S. Bankruptcy Code, Ondernemingsrecht 2015/37 en O. Couwenberg, Faillissementsregels nader beschouwd: verdient het koren een andere regel dan het kaf, Ondernemingsrecht 1999, p. 127 e.v. en O. Couwenberg and S.J. Lubben, Solving Creditor Problems in the twilight zone: superfluous law and inadequate private solutions, 2013, Int J L Econ 34:61.
B.E. Adler, Financial and political theories of American corporate bankruptcy, 45 Stanford Law Review 311 (1993) enM. Bradly and M. Rosenzweig, The untenable case for Chapter 11, 101 Yale Law Journal 1043 (1992); zie in dit verband ook J. Hummelen, Distress Dynamics, an efficiency assessment of Dutch bankruptcy law, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2015, p. 82-85. Empirisch onderzoek laat een relatief hoog verloop van management in Chapter 11 zien; zie S.C. Gilson, Management Turnover and Financial Distress, J. Fin. Econ. 1989, Vol. 25, p. 247; L. LoPucki and W.C. Whitford, Patterns in the Bankruptcy Reorganization of Large Publicly Held Companies, Cornell L. Rev. 1993, Vol. 78; B.L. Betker, Management Incentives, Equity’s Bargaining Power, and Deviations from Absolute Priority in Chapter 11, J. Bus. 1995, Vol. 68, p. 174; E. Bernstein, All’s far in love, war and bankruptcy? Corporate governance implications of CEO turnover in financial distress, 11 Stan. J.L. Bus. & Fin. 298 (2006) en K.M. Ayotte en E.R. Morrison, Creditor control and conflict in Chapter 11, 2009 J. Legal Anal. 511.
Zie paragrafen 2.5, 3.2 en 3.5 hiervoor.
Verlies van beheer en beschikkingsbevoegdheid vereist algemene bekendmaking en is voor een lichte, nauw omlijnde ingreep overdadig. De schuldenaar zou daarom de mogelijkheid moeten hebben het beheer en de beschikking over zijn vermogen te behouden (debtor in possession).1 Het feit dat de schuldenaar de controle niet kwijtraakt, maakt de procedure voor de schuldenaar ook toegankelijker en bevordert het tijdig treffen van maatregelen.2
In de Amerikaanse literatuur is betoogd dat een debtor-in-possession model het management een perverse prikkel geeft om op reorganisatie aan te sturen ook in situaties waarin liquidatie het meest efficiënt is, omdat het management op die wijze (langer) zijn positie kan behouden. Dit zou Chapter 11 te “debtor-friendly” en inefficiënt maken.3 Dit bezwaar wordt echter voldoende weggenomen, in een systeem waarin: i) ook crediteuren het recht hebben om een akkoord aan te bieden (zonder een betrekkelijk lange “exclusivity period” af te hoeven wachten), ii) een moratorium zonder instemming van de crediteuren slechts voor beperkte duur is op te leggen en iii) een akkoord niet aan een tegenstemmende klasse van crediteuren kan worden opgelegd zonder dat deze crediteuren onder het akkoord in contanten minimaal ontvangen wat zij naar verwachting in contanten hadden ontvangen in geval van liquidatie (met andere woorden: in een systeem waarin een tegenstemmende klasse niet kan worden gedwongen door te financieren). De crediteuren hebben dan voldoende mogelijkheden om tegenwicht te bieden en om aan een inefficiënte reorganisatiepoging een einde te maken of aan de nadelige gevolgen daarvan te ontsnappen. Zie in dit verband ook paragrafen 3.4.7.1, 6.16.2, 6.16.3, 6.16.7 hiervoor en paragrafen 8.2.5, 8.3 en 8.9.6.1 hierna.
Het uitgangspunt dat de schuldenaar “in possession” zou moeten blijven, betekent niet dat de controle over het proces als geheel, dat wil zeggen over wat er uiteindelijk met (de waarde van) de onderneming dient te gebeuren, bij de schuldenaar komt te liggen. Met een debtor-in-possession model behoudt de schuldenaar in beginsel slechts de bevoegdheid om te beschikken over het werkkapitaal van de onderneming ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Dit is in het belang van de crediteuren omdat dit een ongestoorde bedrijfsvoortzetting bevordert.
Zoals hiervoor uiteengezet, is het pre-insolventieakkoord een verhaalsinstrument van de crediteuren.4 Hieruit volgt dat de uiteindelijke controle over wat er met (de waarde van) de onderneming gebeurt, bij de crediteuren behoort te liggen. Deze controle ligt besloten in de mogelijkheid om de inhoud van het akkoord te bepalen, wat op zijn beurt in belangrijke mate besloten ligt in de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden. De mogelijkheid een akkoord bij stemming te verwerpen, geeft crediteuren weliswaar enige invloed op de inhoud van het akkoord, maar dit is een paardenmiddel dat weinig betekenis heeft indien uitsluitend de schuldenaar de bevoegdheid heeft een akkoord aan te bieden. De crediteuren hebben dan geen mogelijkheid een alternatief te ontwikkelen. Zij worden dan bij verwerping geconfronteerd met het enig alternatief van faillissement. De crediteuren hebben dan feitelijk geen andere keuze dan om het door de schuldenaar aangeboden akkoord te accepteren. Om meer invloed op de inhoud van het akkoord te hebben en te voorkomen dat de schuldenaar/aandeelhouder de crediteuren met het alternatief van faillissement “gijzelt”, zouden crediteuren het recht moeten hebben om zelf een akkoord aan te bieden met de inhoud die zij zelf voorstaan, zodat zij daartoe over kunnen gaan indien de schuldenaar/aandeelhouder het “te bont” maakt. Ik kom hierop terug in paragraaf 8.3.