7.5.1 Levering of dienst

Op basis van artikel 14 Btw-richtlijn is sprake van de levering van een goed bij de overdacht of overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken. Op basis van artikel 24 Btw-richtlijn zijn diensten alle prestaties die geen levering van goederen zijn.

De eerste vraag is derhalve in hoeverre de vermogensovergang onder algemene titel bij een juridische fusie, ertoe leidt dat de lichamelijke zaken overgaan in de zin van artikel 14 Btw-richtlijn.

Van Norden geeft in dit verband aan dat naar zijn mening bij de vermogensovergang onder algemene titel ingevolge een juridische fusie geen sprake is van een ‘overgang’.1 Naar zijn idee vindt geen beweging uit het ene bedrijfsvermogen naar een ander bedrijfsvermogen plaats. Ook Van Doesum is die mening toegedaan.2 Daaruit zou voortvloeien dat geen sprake kan zijn van een levering. Als reden wordt het verdwijnen van de overdragende rechtspersoon aangevoerd. Naar mijn idee vloeit uit die verdwijning nu juist voort dat noodzakelijkerwijs een beweging plaatsvindt van het ene naar het andere bedrijfsvermogen.3 Wat vóór fusie vermogensrechtelijk wordt toegerekend aan de verdwijnende rechtspersoon wordt na fusie toegerekend aan de verkrijgende rechtspersoon.4 Voor zover het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon bestaat uit lichamelijke zaken, gaat de macht om daarover als eigenaar te beschikken over. Dat die overgang een automatisch gevolg is van de rechtshandeling waarbij de juridische fusie plaatsvindt en dus niet afzonderlijk of op zichzelf is verricht doet daaraan niet af. Het leveringsbegrip heeft immers een ruime reikwijdte en een objectief karakter.5 Gesteld zou kunnen worden dat de rechtshandeling die de juridische fusie is, zelfs (ten dele) is gericht op het overdragen van lichamelijke zaken.

Dit wordt des te duidelijker indien men denkt aan een juridische afsplitsing waarbij de splitsende rechtspersoon blijft bestaan. Het is evident dat in een dergelijk geval sprake is van een overgang van het ene naar het andere bedrijfsvermogen. De conclusie dat bij een vermogensovergang onder algemene titel ingevolge een juridische fusie geen sprake is van een overgang, omdat geen beweging van het ene naar het andere bedrijfsvermogen plaatsheeft, ondersteun ik derhalve niet.

Uitzonderingen zijn mogelijk. Immers, niet is uitgesloten dat onder de lichamelijke zaken die ingevolge een juridische fusie overgaan één of meerdere zaken zijn die worden gehuurd (bijvoorbeeld een auto). Hoewel afhankelijk van de voorwaarden van het huurcontract, heeft de huurder in beginsel niet de macht om als eigenaar over die auto te beschikken. De verkrijgende rechtspersoon treedt in de plaats van de overdragende rechtspersoon in het huurcontract en zal waarschijnlijk de feitelijke beschikkingsmacht krijgen over de auto, maar ontbeert de macht om als eigenaar over het voertuig te beschikken. Hetzelfde kan zich voordoen bij andere bezit- en houderschapsvormen of economisch eigendom. In die gevallen meen ik dat de overgang van (het recht op) de lichamelijke zaak als dienst kan worden aangemerkt. Dit betreft dan de overgang van de onlichamelijke zaak die wordt gevormd door het huurcontract.

Voor zover de overgang bestaat uit onlichamelijke zaken zie ik geen aanleiding deze uit te sluiten van de ruime, negatief geformuleerde definitie van het begrip ‘dienst’. Zie in dit verband artikel 25 onderdeel a Btw-richtlijn. Daarbij merk ik op dat doorgaans van zowel lichamelijke als onlichamelijke zaken sprake zal zijn.

Wellicht ten overvloede, maar ter voorkoming van misverstand, merk ik hierbij op dat in artikel 14 Btw-richtlijn noch in artikel 24 Btw-richtlijn presteren tegen vergoeding (onder bezwarende titel) vereist om een handeling als levering respectievelijk dienst aan te merken. De constatering dat iets een levering of dienst is, leidt derhalve niet automatisch tot de conclusie dat sprake is van belastbare handeling.