III.6.4.1 Vergelijking van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad

Op het eerste gezicht komt de bescherming van de privacy in het EVRM en in de Grondwet sterk overeen. Artikel 8 EVRM beschermt als onderdelen van de privacy het respect voor het privé- en familieleven, de woning en de correspondentie. De Nederlandse Grondwet beschermt in artikelen 10 tot en 13 achtereenvolgens de persoonlijke levenssfeer, de lichamelijke integriteit, de woning en brief- en telecommunicatie. Verschillen lijken te bestaan op het gebied van de bescherming van het familieleven in het EVRM en het lichaam in de Nederlandse Grondwet. Omdat het familieleven bestaat uit biologische banden, sociale relaties, gedeelde woning en communicatie wordt het familieleven in de Nederlandse Grondwet beschermd door de overige privacyrechten. Andersom wordt in het EVRM het lichaam beschermd als onderdeel van het privéleven. De bescherming overlapt voor de overgrote meerderheid en is misschien zelfs identiek.

Wat betreft de bescherming van het privéleven (artikel 8 EVRM) en de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Gw) vallen de overeenkomsten in het bijzonder op. Beide begrippen worden enerzijds als een afweerrecht en anderzijds als een persoonlijkheidsrecht gezien, waarbij de nadruk ligt op het persoonlijkheidsaspect.1 Zowel artikel 8 EVRM als de Nederlandse privacygrondrechten (artikelen 10 tot en 13 Gw) bieden de burger derhalve een vrijwaring van inmenging in de woning, communicatie en het lichaam zodat persoonlijke, onafhankelijke keuzes kunnen worden gemaakt met betrekking tot het leven.

Wat betreft de rechtvaardiging van inbreuken op privacyrechten lopen beide systemen ver uiteen. Gezamenlijk komen de rechtvaardigingscriteria voor een inbreuk op de privacy in het Nederlandse strafprocesrecht, gebaseerd op artikel 8 lid 2 EVRM, artikel 10 Gw en artikel 1 Sv, op het volgende neer. Wat betreft de grondslag van een op de privacy inbreuk makende bevoegdheid geldt dat op basis van artikel 1 Sv een wet in formele zin de attributie van de bevoegdheid moet bevatten. Uitwerking van de bevoegdheid, procedurele regels, mogen in lagere wetgeving worden opgenomen. Op grond van artikel 8 lid 2 EVRM moet de wet van voldoende kwaliteit zijn. Dat houdt in dat hij toegankelijk moet zijn, met voldoende precisie moet zijn geformuleerd zodat de op de handelingen op grond van de bepaling voorzienbaar zijn en dat de bepaling waarborgen tegen misbruik van de bevoegdheid bevat.

Het doel waarheidsvinding om strafbare feiten op te helderen is een van de legitieme doelen op grond van artikel 8 lid 2 EVRM. Verder moet de toepassing van bevoegdheid noodzakelijk zijn op grond van artikel 8 lid 2 EVRM en gebonden aan het recht op grond van artikel 1 Sv. Beide artikelen bevatten dezelfde toetsen, namelijk dat de inzet van de bevoegdheid proportioneel en op de minst bezwarende wijze plaatsvindt. Natuurlijk mogen door de inbreuk op het recht op respect voor privacy ondergrenzen van andere mensenrechten, zoals het folterverbod, niet worden geschonden. In het Nederlandse strafprocesrecht wordt in de rechtspraak, na de commissie Van Traa, ook uitdrukkelijk aandacht besteed aan integriteitsrisico’s van opsporingsmethoden.

In totaal komt de bescherming van het respect voor de persoonlijke levenssfeer en de rechtvaardiging van inbreuken op het volgende neer: Zowel artikel 8 EVRM als de Nederlandse privacygrondrechten (artikelen 10 tot en 13 Gw) bieden de burger derhalve een vrijwaring van inmenging in de woning, communicatie en het lichaam, inclusief gegevens over deze aspecten, zodat persoonlijke, onafhankelijke keuzes kunnen worden gemaakt met betrekking tot het leven. In eerste instantie is privacy dus een afweerrecht, een recht om vrijwaring van inmenging te garanderen. Hierop wordt een inbreuk gemaakt als intieme en/of grote hoeveelheid informatie over de burger door de autoriteiten wordt verzameld. De intimiteit van de informatie wordt bepaald aan de hand van de informatiewaarde, het persoonlijke belang dat de burger bij de informatie heeft en de bron van informatie. Hoe rijker de informatie, hoe intiemer de informatie en des te eerder is er sprake van een (grove(re)) inbreuk op de privacy. Zo is genetische informatie veel intiemer dan een specifieke lichamelijke reactie op een vraag, omdat het laatste geen informatie oplevert die ook in andere situaties en in de toekomst kan worden gebruikt. Ook is informatie minder intiem als deze in de openbare ruimte wordt vergaard of vrijwillig wordt geopenbaard. Als laatste bepaalt de hoeveelheid informatie of en hoe groot de inbreuk op de privacy is. Hoe meer informatie wordt verzameld, hoe duidelijker een beeld over het leven en de persoonlijkheid van de burger kan worden gecreëerd. Dit alles valt onder privacy-als-geheimhouding en het is juist dit deel van privacy dat in de strafvordering wordt aangetast door informatievergaring.

(Vrijwel) alle opsporingsmethoden maken in enige mate inbreuk op de privacy omdat waarheidsvinding, en dus informatievergaring over het strafbare feit en/of de verdachte, het doel van de bevoegdheid is. Dit maakt dat het uitgangspunt is dat een opsporingsmethode een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, waardoor het van groot belang is te bekijken wanneer deze inbreuk gerechtvaardigd is. Privacy is namelijk geen absoluut recht. Rechtvaardigingscriteria zijn te verdelen in twee categorieën, namelijk criteria met betrekking tot de wettelijke grondslag van de attributie en buitenwettelijke criteria met betrekking tot de begrenzing van de bevoegdheid.

Op grond van artikel 10 Gw, artikel 8 lid 2 EVRM en artikel 1 Sv moet ten eerste de attributie van de op de privacy inbreuk makende bevoegdheid in een wet in formele zin plaatsvinden. Deze bepaling moet ten tweede toegankelijk zijn en voldoende duidelijk geformuleerd, zodat burgers de privacy inbreuk kunnen voorzien. De exacte uitwerking mag plaatsvinden in lagere wetgeving zodat beter kan worden ingespeeld op technologische en wetenschappelijke ontwikkelingen. Ten derde moet de wettelijke bepaling al enkele toepassingsgrenzen bevatten, zoals een legitiem doel, zodat de bevoegdheid waarborgen tegen misbruik bevat.

Omdat wettelijke bepalingen vaak discretionaire ruimte toelaten of in enige mate vage termen gebruiken, zijn ook buitenwettelijke criteria noodzakelijk die de toepassing van een opsporingsmethode reguleren. Ook al zijn de autoriteiten op grond van de wet bevoegd een methode in te zetten, dan is de inzet niet te allen tijde gerechtvaardigd. In de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad worden de volgende criteria veelvuldig gebruikt om de inzet van opsporingsmethoden te beoordelen: (1) proportionaliteit; (2) subsidiariteit en; (3) mogelijke integriteitsrisico’s. Als laatste zijn absolute ondergrenzen noodzakelijk zodat een bepaalde methode, ook al is die proportioneel en subsidiair in een concrete zaak, altijd ontoelaatbaar is. Door absolute grenzen te trekken wordt een basisgarantie beschermd.

Samengevat, inbreuken daarop zijn gerechtvaardigd als zij plaatsvinden op een wet in formele zin die toegankelijk is, voorzienbare, proportionele en subsidiaire inbreuken toelaat die geen integriteitsrisico voor de opsporing oplevert, waarborgen tegen misbruik bevat en een legitiem doel nastreeft, met inachtneming van het respect voor ondergrenzen van andere mensenrechten.