4.2.3 Verpanding van het fonds de commerce

69. Het fonds de commerce kan in zijn geheel, als algemeenheid, worden verpand. Dit wordt geregeld in de Code de commerce (art. L 142-1 CdC). Een dergelijk pandrecht ziet op het geheel en met dit pandrecht kunnen geen afzonderlijke elementen worden verpand. Wil de eigenaar van het fonds de commerce niet het gehele fonds maar een afzonderlijk element verpanden, dan moet dat volgens de gewone regels voor het vestigen van een pandrecht. Voor het materieel en de uitrusting (matériel ou outillage) bestaat een bijzondere bepaling, art. L 525-1 CdC, op grond waarvan zij verpand kunnen worden met voorrang boven het pandrecht op het fonds de commerce.1

De Code de commerce noemt in het kader van de verpanding van het fonds in art. L 142-2 een aantal elementen die noodzakelijk deel uitmaken van het verpande fonds de commerce. Dit zijn het uithangbord of reclamebord (l‘enseigne), de handelsnaam (nom commercial), het recht op het huren van de bedrijfsruimte (droit au bail), het klantenbestand (clientèle) en de niet-vaste clientèle (achalandage), zie art. L 142-2 alinea 3 CdC. Voorts kunnen onderdeel van de verpanding uitmaken het meubilair, het materieel en de uitrusting (le mobilier commercial, matériel ououtillage) en intellectuele eigendomsrechten (art. L 142-2 alinea 1 CdC). Voor deze laatstgenoemde elementen geldt dat zij slechts deel uitmaken van het verpande fonds de commerce indien zij expliciet worden vermeld in de akte van verpanding en bij de inschrijving daarvan. De voorraden of handelswaar (marchandises) behoren, zoals eerder besproken, wel tot het fonds de commerce, maar vallen niet onder het pandrecht. De gedachte hierachter is dat de debiteur een deel van zijn vermogen onbezwaard laat, zodat dat beschikbaar blijft voor concurrente crediteuren. De debiteur, eigenaar van het fonds de commerce, kan echter de handelswaar afzonderlijk verpanden.2

Voor een geldige verpanding van het fonds is een authentieke akte (acte authentique) of onderhandse akte (acte sous seing privé) en registratie bij de belastingdienst van die akte nodig (art. L 142-3 alinea 1 CdC). Daarnaast dient de akte ingeschreven te worden bij het openbare register van de griffie van het tribunal de commerce daar waar het fonds geëxploiteerd wordt en daar waar elke vestiging die onderdeel uitmaakt van het pandrecht zich bevindt (art. L 142-3 alinea 2 en 3 CdC). Ingeval het pandrecht ook betrekking heeft op intellectuele eigendomsrechten, dient het pandrecht tevens ingeschreven te worden bij het Institut National de la PropriétéIndustrielle (art. L 143-17 CdC).3

70. In beginsel rust het pandrecht slechts op de soorten elementen die onderdeel uitmaakten van het fonds de commerce op de dag van de verpanding. Later toegevoegde elementen van een andere soort vallen dus niet onder het pandrecht. Hierover bestaat in ieder geval overeenstemming voor zover het meubilair, het materieel en de uitrusting (le mobilier commercial, matériel ou outillage) en intellectuele eigendomsrechten betreft, aangezien hiervoor geldt dat zij slechts verpand zijn indien dit expliciet in de pandakte wordt vermeld. Wat betreft de elementen die automatisch deel uitmaken van de verpanding (het uithangbord of reclamebord (l‘enseigne), de handelsnaam (nom commercial), het recht op het huren van de bedrijfsruimte (droit au bail), het klantenbestand (clientèle) en de nietvaste clientèle (achalandage)) wordt in de rechtsliteratuur gediscussieerd over de vraag of later toegevoegde elementen van deze soort onder het pandrecht vallen. Veel auteurs vinden het wenselijk als dit het geval zou zijn. Zij menen dat voor alle elementen het moment van uitoefening van het zekerheidsrecht bepalend zou moeten zijn, niet het moment van vestiging.4

Indien elementen van het verpande fonds de commerce worden vervangen, dan strekt het pandrecht zich ook over de vervangende goederen uit. Dit wordt verklaard door middel van zaaksvervanging (subrogation) en de idee van de algemeenheid.5 Indien een afzonderlijk element uit het fonds wordt vervreemd, dan is zaaksvervanging in beginsel uitgesloten. Daarmee wordt bedoeld dat indien (bijvoorbeeld) een goed uit het fonds de commerce wordt verkocht en in de plaats daarvoor een geldbedrag (de koopprijs) treedt, dit niet onder het pandrecht valt omdat vorderingen geen onderdeel uit kunnen maken van het fonds. Voor de vraag of een goed onder het pandrecht valt, is dus bepalend of het tot het soort element behoort dat deel uitmaakt van het fonds de commerce en dat in de verpanding was begrepen. Een uitzondering zijn sommige schadevergoedingsvorderingen, waarvan wettelijke bepalingen in zaaksvervanging voorzien.6

Het pandrecht op het fonds de commerce geeft de schuldeiser droit de suite (zaaksgevolg) en droit de préférence (voorrang) op het fonds. Dit geldt ook voor het voorrecht dat de verkoper heeft op het fonds de commerce (privilège du vendeur). Het zaaksgevolg is neergelegd in art. 143-12 CdC en ziet op het fonds als geheel. Het zaaksgevolg ziet niet op de afzonderlijke elementen van het fonds. Indien een afzonderlijk element uit het fonds wordt vervreemd, dan wordt simpelweg het object van het pandrecht gereduceerd, zonder dat zaaksgevolg aan dat element verbonden is. Dit is anders wanneer de clientèle wordt vervreemd, omdat dit, zoals is gebleken, leidt tot overdracht van het fonds als zodanig. Ook indien een intellectueel eigendomsrecht is ingeschreven bij het InstitutNational de la Propriété Industrielle is zaaksgevolg verbonden aan dat afzonderlijke element. In de gevallen echter waarin een afzonderlijk element wordt vervreemd waaraan geen zaaksgevolg is verbonden, behoudt de pandhouder op basis van jurisprudentie zijn voorrang op de koopprijs, zolang deze nog niet aan de eigenaar van het fonds is voldaan.7

Ter samenvatting van de voorgaande regels omtrent het verdwijnen van goederen uit en toevoegen van goederen aan het fonds de commerce dient de verhelderende visie van Dauchez. Zij maakt in haar proefschrift over le principe de spécialité (het bepaaldheidsvereiste) een onderscheid tussen de essentiële elementen van het fonds de commerce, in wezen het fonds de commerce zelf, waaraan zaaksgevolg is verbonden, en accessoire elementen, waaraan geen zaaksgevolg is verbonden en waarover de handelaar vrij kan beschikken. Worden nieuwe goederen van die laatste categorie toegevoegd aan het fonds de commerce, dan vallen zij als accessorium (afhankelijk recht) ook onder het pandrecht. Het fonds de commerce zelf dient in de pandakte specifiek omschreven te worden. Voor de omschrijving van de accessoire elementen kan volstaan worden met het aanduiden van de categorie waartoe zij behoren (materieel, uitrusting, intellectuele eigendomsrechten), hetgeen ertoe leidt dat alle goederen die tot die categorie behoren op het moment van executie onder het pandrecht vallen.8

71. Het pandrecht op het fonds de commerce wordt in de literatuur als weinig doeltreffend beschouwd. De rang van het pandrecht is middelmatig; het privilege van de schatkist, het pandrecht dat op het materieel en de uitrusting (matériel ou outillage) gevestigd kan worden op grond van art. L 525-1 CdC, evenals het retentierecht gaan in rang boven het pandrechtvan het fonds de commerce. Voorts leidt uitoefening van het pandrecht er meestal niet toe dat de schuldeiser volledig voldaan wordt.9 Uit de literatuur blijkt dat het pandrecht op het fonds de commerce wordt gebruikt als lapmiddel. Het wordt zelden gebruikt als op zichzelf staand zekerheidsrecht, maar meestal gecombineerd met zekerheidsrechten op andere goederen van de debiteur.10

De lage waardering die het pandrecht op het fonds de commerce in de literatuur krijgt, valt te begrijpen, gezien de beperkingen die aan het pandrecht van het fonds de commerce kleven: belangrijke vermogensbestanddelen zoals vorderingen en voorraden zijn van de verpanding uitgesloten, zaaksgevolg is slechts verbonden aan het fonds als zodanig en niet aan de afzonderlijke bestanddelen en bovendien vallen nieuw toe te voegen elementen aan het fonds niet van rechtswege onder het bestaande pandrecht. De regeling van het fonds de commerce is in 1909 het leven geroepen om het voor kleine en middelgrote ondernemers mogelijk te maken financiering aan te trekken (zie paragraaf 4.2.1). De Code civil kende alleen het vuistpand (gage), dus een bijzondere regeling die een vuistloos pandrecht op het fonds de commerce mogelijk maakte, werd nodig geacht. In 2006 is het Franse zekerhedenrecht hervormd, waarbij het vuistloze pandrecht in de Code civil is ingevoerd.11

72. Sinds deze herziening van het Franse zekerhedenrecht is op grond van art. 2337 Cc ook een vuistloos pandrecht (gage sans dépossession) mogelijk. Het betreft dan lichamelijke roerende goederen. Bij onlichamelijke goederen wordt gesproken van nantissement (art. 2355 Cc).12Voor de vestiging van een pandrecht (gage) is tegenwoordig een onderhandse of authentieke akte vereist, waarin de schuld tot zekerheid waarvan het pandrecht strekt, wordt omschreven. In de akte dienen de hoeveelheid en soort of aard van de verpande goederen te worden omschreven (art. 2336 Cc). Voor werking van het pandrecht jegens derden is vereist dat ofwel wordt voldaan aan het publicatievereiste, in welk geval een vuistloos pandrecht tot stand komt, ofwel dat het goed uit de macht van de debiteur wordt gebracht, waardoor een vuistpand ontstaat (art. 2337 Cc). De voor een vuistloos pandrecht vereiste publicatie bestaat uit inschrijving in een speciaal daartoe bestemd register (art. 2338 Cc), gehouden ter griffie van het tribunal du commerce (handelsrechtbank) in het ressort waar de pandgever ingeschreven is, gevestigd is of zijn domicilie heeft. Derden kunnen het register online raadplegen op naam van de pandgever.13

Bij de herziening van het zekerhedenrecht zijn geen ‘generale’14 pandrechten ingevoerd, waarmee in één handeling alle huidige en toekomstige (zich voor pandrecht lenende) goederen zouden kunnen worden verpand. Men heeft het specialiteitsbeginsel willen behouden, dat in beginsel een afzonderlijke omschrijving van de verpande objecten vereist.15 Dat uitgangspunt is echter weer versoepeld, doordat slechts is vereist dat de verpande goederen bepaalbaar zijn, dat wil zeggen dat in de pandakte de hoeveelheid en soort of aard van de verpande goederen in de akte moet zijn omschreven. Bovendien voorziet de Code civil sinds de herziening van het zekerhedenrecht expliciet in de mogelijkheid van een vuistloos pandrecht op een verzameling van roerende goederen (ensemble de biens mobiliers corporels) en in de mogelijkheid ook toekomstige goederen te verpanden (art. art. 2333 Cc). Hoewel de wet dit niet expliciteert, neemt men in de literatuur aan dat bij een (vuistloos of vuist)pandrecht op een verzameling van (huidige en toekomstige) roerende goederen de goederen vrij van pandrecht vervreemd mogen worden door de pandgever en dat nieuwe goederen die worden toegevoegd aan de verzameling ook onder het pandrecht komen te vallen.16

Vergelijkbare mogelijkheden bestaan bij de verpanding van andere soorten goederen. Verpanding (nantissement) van vorderingen kan bij onderhandse akte geschieden (art. 2356 Cc). De verpanding heeft meteen werking tegen derden, de debiteur uitgezonderd. Wil de verpanding jegens de debiteur werking hebben, dan dient de verpanding hem medegedeeld te worden (art. 2362 Cc). Vóór de herziening van het zekerhedenrecht was voor verpanding van vorderingen betekening aan de debiteur vereist. Om die reden werd aangenomen dat verpanding van toekomstige vorderingen onmogelijk was. Nu tegenwoordig voor de geldigheid van de verpanding (zelfs) geen mededeling aan de debiteur is vereist, kunnen ook een ensemble van vorderingen, en toekomstige vorderingen worden verpand (art. 2355 Cc). De verpande vorderingen dienen aangeduid te worden in de akte (art. 2356 Cc). Daarvoor lijkt een algemene omschrijving van de vorderingen voldoende te zijn, maar in de literatuur wordt ook wel betoogd dat een afzonderlijke aanduiding van de vorderingen nodig zou zijn. Voor zover het om toekomstige vorderingen gaat, dient de akte in ieder geval hun ‘individualisatie’ mogelijk te maken, door het vermelden van de debiteur of de hoogte van de vordering (art. 2356 Cc). Op de verpanding aan banken van professionele vorderingen (créances professionnelles, dat wil zeggen vorderingen van een professionele partij, een rechtspersoon of een natuurlijk persoon die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf, op een andere professionele partij) zijn bijzondere regels van toepassing, waardoor een vorm van stille verpanding mogelijk wordt gemaakt (bordereau Dailly).17 Uit jurisprudentie volgt dat daarbij vereist is dat de vorderingen bij de verpanding specifiek worden omschreven. Een algemene omschrijving volstaat niet. Voor de verpanding van andere onlichamelijke roerende goederen (dus niet zijnde vorderingen) zijn de zojuist besproken regels van gage van overeenkomstige toepassing (art. 2355 alinea 5 Cc).18

De versoepeling van de toepassing van het specialiteitsbeginsel is ook terug te zien in de aparte regeling die in de Code civil is neergelegd voor een pandrecht op vervangbare zaken (choses fongibles, art. 2341 en 2342 Cc). Deze mogelijkheid van een pandrecht op vervangbare zaken bestond al vóór de hervorming van het zekerhedenrecht in 2006. Het (vuist)pandrecht bleef dan bestaan, ook al waren de oorspronkelijk verpande zaken inmiddels vervangen door andere zaken van dezelfde soort en kwaliteit. Deze uit de jurisprudentie voortvloeiende regel bleef na de herziening van het zekerhedenrecht gehandhaafd en werd uitgewerkt in de artikelen 2341 en 2342 Cc. Art. 2341 Cc bepaalt in het kader van het vuistpand van vervangbare zaken dat de pandhouder de goederen gescheiden dient te bewaren van zaken van dezelfde aard die aan hem toebehoren. Hiervan kan in de overeenkomst betreffende het vestigen van het pandrecht van afgeweken worden. In dat geval verkrijgt de pandhouder de eigendom van de verpande zaken, onder de verplichting dezelfde hoeveelheid equivalente zaken terug te geven. Art. 2342 Cc bepaalt over het vuistloos pandrecht van vervangbare zaken dat de pandgever de verpande zaken mag vervreemden, indien de overeenkomst tot verpanding daarin voorziet. In dat geval ontstaat de verplichting ze te vervangen door dezelfde hoeveelheid equivalente zaken. Op deze wijze worden mogelijke bewijsproblemen omzeild.19

In literatuur over het pandrecht wordt de suggestie gewekt dat onder het eerderbesproken ensemble de biens ook een algemeenheid begrepen kan worden. In literatuur over de (feitelijke) algemeenheid wordt er echter van uitgegaan dat een algemeenheid een bien incorporel is, waardoor (indien het een roerend onlichamelijk goed betreft) niet de regels van gage, maar van nantissement (art. 2355 e.v. Cc) van toepassing zouden zijn. Praktisch gezien lijkt20 er geen verschil te bestaan, aangezien voor de verpanding van onlichamelijke roerende goederen, niet zijnde vorderingen, de regels van gage, zoals gezegd, van overeenkomstige toepassing zijn (art. 2355 alinea 5 Cc).21

73. Nu sinds de hervorming van het Franse zekerhedenrecht in 2006 dit zodanig versoepeld is dat een vuistloos pandrecht mogelijk is gemaakt, ook op toekomstige goederen en een ensemble de biens, is het de vraag wat het bijzondere pandrecht uit de Code de commerce op het fonds de commerce toevoegt ten opzichte van de algemene regeling uit de Code civil. Ter vergelijking: in het Belgische recht vindt hervorming van het zekerhedenrecht plaats (de nieuwe wet zal uiterlijk 1 januari 2017 in werking treden), waarbij vuistloze verpanding mogelijk wordt gemaakt. Daarbij wordt het bijzondere pandrecht op de handelszaak (fonds de commerce) afgeschaft (maar blijft overigens verpanding van de handelszaak volgens de algemene regels wel mogelijk).22 Ook de in 2007 in het Franse recht ingevoerde fiducie-sûreté, een eigendomsoverdracht tot zekerheid, biedt mogelijkheden voor het in zekerheid geven van het fonds de commerce als zodanig.23

Hoewel er op sommige punten nog onduidelijkheid bestaat over de exacte invulling van de vereisten voor de verpanding van goederen via het droit commun,24 lijkt het droit commun niet veel hindernissen op te werpen om hetzelfde resultaat te bereiken als door middel van een verpanding van het fonds de commerce volgens de regeling in de Code de commerce bereikt zou kunnen worden. Ik vind het daarom opmerkelijk dat aan de betekenis van het bijzondere pandrecht op het fonds de commerce sinds de hervorming in 2006 in de Franse rechtsliteratuur niet of nauwelijks aandacht is besteed. Het valt moeilijk in te zien wat de verpanding van het fonds de commerce als zodanig nog extra bieden heeft. Het grootste voordeel van het bijzondere pandrecht lijkt daarmee te zijn dat onder de verzamelnaam van fonds de commerce zonder verdere aanduiding in ieder geval het merk, de handelsnaam, het recht op het huren van de bedrijfsruimte, het klantenbestand en de niet-vaste clientèle ( art. L 142-2 alinea 3 CdC) onder het pandrecht vallen.