9.10 Beoordeling

Positief aan de Aanbeveling zijn, puntsgewijs:

In de Aanbeveling ontbreken een aantal elementen die niet hadden mogen ontbreken. Het meest opvallend is wellicht dat de Aanbeveling met geen enkel woord rept over de positie van de aandeelhouder. De Aanbeveling spreekt uitsluitend over de herstructurering van “schulden” en de binding van “schuldeisers”. De meest out of the money partij is echter de aandeelhouder. Die zou dan ook als eerste moeten kunnen worden gebonden, althans krachtens rechterlijke beslissing (zie hierover ook paragraaf 4.1). De Impact Assessment en het rapport van INSOL Europe maken evenmin melding van de positie van de aandeelhouder.

Daarnaast had een aanbeveling niet mogen ontbreken dat in geval van insolventie ook anderen dan de schuldenaar de bevoegdheid zouden moeten hebben om een akkoord te aanbieden (zie hierover ook paragraaf 8.3).

Verder zou de Aanbeveling een aanbeveling over overeenkomsten moeten bevatten, in het bijzonder over de buitenwerkingstelling van ipso facto en change of control bepalingen.1

Een belangrijke leemte is dat zinvolle criteria voor cram down ontbreken die de aanspraken van leden van een tegenstemmende klasse op de reorganisatiewaarde en een uitkering in contanten bij liquidatie adequaat waarborgen. Zie verder paragrafen 2.6.4-2.6.6.2, 3.4.4-3.4.7, en 8.9.6-8.9.7 hiervoor.

Een gemis is voorts dat de Aanbeveling de instelling van gespecialiseerde insolventierechtbanken niet stimuleert. Zelfs met de best denkbare regels komt van herstructureringen niets terecht zonder rechters die voldoende deskundig en ervaren zijn.

De Aanbeveling heeft een bredere strekking dan alleen de akkoordprocedure zelf. Zij handelt meer algemeen over de herstructurering van bedrijven in financiële moeilijkheden in een vroegtijdig stadium. Daarin had niet mogen ontbreken een aanbeveling over de versoepeling van het ontslagrecht in geval van financiële problemen en de uitschakeling van de regels over overgang van onderneming bij activatransacties in het kader van (pre-)insolventie.

In dit kader is opvallend dat de Europese Commissie lijkt te veronderstellen dat faillissement altijd leidt tot een piecemeal verkoop en bedrijfsstaking en dat de continuïteit van de onderneming en waardemaximalisatie alleen kan of moet worden gewaarborgd door (een herstructurering) door middel van een akkoord (een “herstructureringstelsel”). De Europese Commissie lijkt er ten onrechte aan voorbij te gaan dat het waarborgen van de continuïteit van de onderneming en het realiseren van de beschikbare waarde vaak evengoed, en bij kleinere onderneming meestal zelfs beter, plaats kan vinden door middel van een “going concern” verkoop van de onderneming in het kader van een liquidatieprocedure (faillissement).23

De verwachting is gerechtvaardigd dat, indien een efficiënte liquidatieprocedure beschikbaar is die going concern verkopen faciliteert, in het overgrote deel van de gevallen een going concern verkoop in het kader van een liquidatieprocedure (nog steeds) de voorkeur zal genieten boven een herstructurering door middel van een akkoord, hoe efficiënt de akkoordprocedure ook is ingericht.

Het is dan ook als een tekortkoming aan te merken dat daar waar de Europese Commissie zich tot doel heeft gesteld om de redding van ondernemingen in financiële moeilijkheden en waarderealisatie te bevorderen zij geen aandacht heeft geschonken aan het verbeteren van de beschikbare liquidatieprocedures en de mogelijkheid om (daarmee) going concern verkopen te realiseren. Gelet op het relatieve belang van liquidatieprocedures ten opzichte van herstructureringsprocedures (zeker voor het MKB segment), zou men verwachten dat de Europese Commissie aan het stroomlijnen van de beschikbare liquidatieprocedures en de technieken om going concern verkopen te realiseren eerste prioriteit zou hebben gegeven. Dit geldt te meer daar de Europese Commissie vooral het oog heeft op ondernemingen in het MKB segment, terwijl herstructureringsprocedures in beginsel voorbehouden zullen blijven aan grotere ondernemingen. Zie ook paragraaf 8.13 hiervoor. Zowel de Amerikaanse Chapter 11 regeling als de Engelse Insolvency Act waren door hun respectievelijke wetgevers uitsluitend bedoeld om akkoorden tot stand te brengen.4 In beide jurisdicties heeft de praktijk echter, met goedkeuring vanuit de rechtspraak, een andere wending genomen en hebben going concern activatransacties (in ieder geval in aantallen) de overhand gekregen.5 Dit is een teken aan de wand. De Europese Commissie lijkt hiervoor een blinde vlek te hebben.

Niettemin, beoordeeld louter op de (pre-insolventie) akkoordprocedure die de Europese Commissie voorstaat, is de Aanbeveling per saldo als positief te beoordelen. De Aanbeveling bevat een aantal belangrijke fundamentele beleidskeuzes die het insolventielandschap in de EU ingrijpend zouden kunnen gaan veranderen. De meest fundamentele keuze is misschien wel de keuze om de rechterlijke betrokkenheid en procedurele waarborgen sterk terug te dringen ten gunste van snelheid, eenvoud en efficiëntie. Ik juich deze keuze toe,6 maar deze keuze stelt wel hoge eisen aan de kwaliteit en integriteit van de spelers. De waarborgen van het systeem zouden dan ook daarop gericht moeten zijn.