III.5.2.3.2 Het onderdeel autonomie

Autonomie1 als onderdeel van de menselijke waardigheid heeft twee componenten: een onafhankelijks- en agencyprincipe.2 Bij de bespreking van het onderdeel intrinsieke eer is het onafhankelijksprincipe van de autonomie kort de revue gepasseerd. Het gaat daarbij om de vraag ‘[w]hat, or who, is thesource of control or interference that can determine someone to do, or be, this ratherthan that’.3 De ontvanger maakt in het geval van dwang nog steeds een keuze tussen bepaalde gedragsalternatieven maar de dwinger beperkt de gedragsalternatieven. Dwang beperkt derhalve de negatieve vrijheid, de hoeveelheid gedragsmogelijkheden die een persoon heeft. Geddert-Steinacher noemt de dwang het formele aspect van menselijke waardigheid en autonomie het materiële aspect.4 Zowel het EHRM als het BVerfG leggen ook het verband tussen de onderdelen veiligheid en autonomie. Volgens het EHRM is een behandeling onder andere vernederend ‘when it was such as to drive thevictim to act against his will or conscience’.5 Volgens het BVerfG is de mens behandelen als dom object mensonwaardig omdat ‘die seine Subjektqualitätprinzipiell in Frage stellt’.6 Dit houdt in dat de persoon tegen wie dwang wordt gebruikt zijn persoonlijke vermogens niet volledig kan gebruiken. En dat maakt de behandeling mensonwaardig. Met andere woorden, kan de burger onafhankelijk van invloeden door anderen, bijvoorbeeld een overheidsfunctionaris, de keuze maken om bepaald gedrag te verrichten?

Hurka noemt het onafhankelijkheidsconcept van autonomie ‘simple autonomy’.7 Hurka vindt het grootste bezwaar van deze uitwerking van zelfbeschikking dat daaruit niet volgt waarom zelfbeschikking intrinsiek goed is. Bij een onafhankelijkheidsprincipe is autonomie een instrumentele waarde, waarbij meer keuze tot meer (of betere) autonomie leidt. Natuurlijk zijn enkele opties noodzakelijk om te kunnen kiezen, maar het kiezen van opties is niet enkel afhankelijk van het aantal mogelijkheden. Het is zelfs zo dat te veel keuzemogelijkheden tot beslissingsverlamming kan leiden.8 Volgens Hurka ontwikkelt een persoon door gebruik te maken van de keuzemogelijkheden coherente en consistentie opvattingen en waarden waarop gedrag wordt gebaseerd. Hurka beargumenteert dat autonomie intrinsiek goed is wanneer een persoon een beredeneerde keuze maakt tussen de verschillende opties. Hij gebruikt hiervoor het concept agency.

Zelfbeschikking is niet alleen het kiezen voor optie één, maar een persoon is autonoom als hij kan uitleggen waarom hij wel optie één kiest en tegelijk kan beredeneren waarom hij niet de opties twee tot en met tien kiest. Deze vorm van autonomie wordt ‘deliberate autonomy’ genoemd.10 Hierbij gaat het dus niet enkel om de vraag hoeveel gedragsmogelijkheden er zijn, maar vooral of de persoon coherente en consistentie opvattingen heeft ontwikkeld om een gedragskeuze op te baseren. Overigens is (vooral) consistentie in het strafprocesrecht belangrijk. Inconsistente verklaringen van de verdachte omtrent het strafbare feit, waarbij de onduidelijkheid door hem niet wordt opgehelderd, kunnen aanleiding geven om de straf te verhogen.11 Verder doen inconsistente verklaringen twijfels rijzen over de betrouwbaarheid van de verklaringen.

Vooral in de rechtspraak van het BVerfG komt dit onderdeel – agency – van de menselijke waardigheid nadrukkelijk naar voren wanneer het verband wordt gelegd tussen artikelen 1 en 2 GG. 12 Het eerste artikel bepaalt dat de menselijke waardigheid onaantastbaar is en het tweede artikel bepaalt:

In algemene zin geldt het persoonlijkheidsrecht als onbepaald vrijheidsrecht, als lex generalis ten opzichte van bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting.14 In de rechtspraak van het EHRM komt het onderdeel agency bij het concept menselijke waardigheid ook terug. Het gaat dan om het bevorderen van de kwaliteit van het leven als onderdeel van ‘the private life’ en de keuzes die daarin kunnen worden gemaakt. ‘In construing the scope of private life, it is important to have in mind the notion of personal autonomy and human dignity.’15 Het betreft dan bijvoorbeeld de keuzevrijheid voor euthanasie16 en om bepaalde (seksuele17) relaties aan te gaan.18 Het EHRM legt ook duidelijk een verband tussen autonomie als onafhankelijksprincipe en als ontwikkelingsprincipe: ‘the development, without outside interference, of the personality of eachindividual in his relations with other human beings’.19

Voornamelijk het onafhankelijkheidsprincipe van de autonomie, als onderdeel van de menselijke waardigheid, is van belang voor de toetsing van opsporingsmethoden. Het principe speelt een rol bij de keuze om een bepaalde proceshouding aan te nemen en daardoor informatie wel of niet in de procedure te brengen. Hierboven is uiteen gezet dat ongeoorloofde dwang als zodanig de waardigheid-als-eer aantast en dat daardoor ook de onafhankelijke keuze van de verdachte kan worden beperkt. Door de verdachte te martelen, kan hij – om de marteling te laten stoppen – voldoen aan het verzoek van de autoriteiten om informatie te delen (als hij informatie bezit). Belangrijke rechten die het de verdachte mogelijk maken om onafhankelijk van de autoriteiten de procespositie te bepalen zijn onder andere het recht op rechtsbijstand, het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel. Het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor20 kan bijdragen aan een verhoor zonder dat (te) veel druk wordt uitgeoefend op de verdachte. Hierdoor behoudt de verdachte, eventueel met tussentijds advies van zijn advocaat, constant de onafhankelijke keuze om een bepaalde proceshouding aan te nemen. Hij wordt dan niet beïnvloed door de verhorende agenten. Ook het zwijgrecht en het nemoteneturbeginsel, en bovendien de cautie en het pressieverbod, maken het mogelijk dat de verdachte autonoom kan bepalen of hij een verklaring aflegt en welke andere bewijsmiddelen hij overhandigt. Doordat de verdachte wordt gewezen op zijn rechten en de verhorende ambtenaren geen dwang mogen gebruiken waardoor niet kan worden gezegd dat de verklaring in vrijheid is afgelegd, kan de verdachte zelfstandig een keuze maken. Met betrekking tot (neuro)geheugendetectie gaat het dan om de kwestie of het onderzoek naar daderkennis (het cognitieve spoor) de onafhankelijke keuze beïnvloedt of wegneemt om (waarschijnlijk niet op andere wijze geopenbaarde informatie) ‘prijs te geven’.

Een andere wijze waarop het onafhankelijksprincipe in de (Duitse) strafvordering terugkomt, is de informationele zelfbeschikking.21 De overheid (en commerciële partijen) beschikken over een (nog) steeds groeiende datapool met gegevens over personen (al dan niet vrijwillig afgestaan). Door verschillende auteurs wordt daarom gesproken van de ‘information age’.22 Dit roept de vraag op of burgers kunnen beschikken over informatie in het bezit van anderen. Specifiek verwoord in het onderliggende thema: kunnen burgers onafhankelijk over eigen gegevens beschikken, ook al zijn die geopenbaard? Het BVerfG overweegt:

Het informationele zelfbeschikkingsrecht is echter niet absoluut. Op grond van bepaalde doelen, zoals een opsporingsbelang, mag het recht worden beperkt mits het onder andere wettelijk is geregeld en het ongedaan kan worden gemaakt, en er rechtelijke controle op de beperking is gecreëerd.

Overigens is het agencyconcept ook van belang voor het straf(proces-)recht. Een onderwerp waarbij agency een rol speelt is de opslag van gegevens. De opslag van persoonlijke gegevens kan ook vanuit het agencyconcept worden bekeken. In S. & Marper wordt de onbeperkte opslag van lichaamsmateriaal van onschuldigen in strijd met artikel 8 EVRM verklaard. Door onbeperkte opslag lopen de onschuldige personen het risico dat zij worden gestigmatiseerd. Het stigma – dat ontstaat doordat personen die ooit verdachte waren (maar niet zijn veroordeeld) anders worden behandeld dan personen die nooit verdachte waren (en dus ook niet zijn veroordeeld en dat zij op een gelijke manier worden behandeld als veroordeelden – kan (zeker bij minderjarigen) negatieve invloed hebben op de ontwikkeling van de persoon en de integratie in de samenleving.24 Zoals in hoofdstuk 3 uitgebreid aan bod is gekomen, kan de test niet foutloos worden afgenomen. Dit betekent dat de kans bestaat dat een onschuldige verdachte als iemand met daderkennis wordt gezien. Dit gegeven – dat iemand volgens een test daderkennis bezit maar uiteindelijk niet is veroordeeld – kan stigmatiserend werken.

Kortom, in de rechtspraak van het HRC, het EHRM en het BV erfG waarin de menselijke waardigheid als juridisch concept wordt gebruikt, wordt dat concept vaak in verband gebracht met de notie van autonomie. Dit vindt op twee manieren plaats. Eerst (en voornamelijk) bij de autonomie als onafhankelijkheidsprincipe. Door vernederende behandelingen wordt dan de wil van de verdachte beïnvloed. De persoon die wordt gefolterd, kan geen onafhankelijke keuze maken wat betreft het zwijgen of spreken. Ten tweede wordt met name door het BVerfG en soms door het EHRM autonomie als agencyconcept gebruikt. Het betreft dan de mogelijkheid tot het benemen van een beredeneerde, eigen, afgewogen keuze op basis van persoonlijke voorkeuren en overtuigingen.

Voor de beoordeling of de GKT rechtmatig kan worden afgenomen in het licht van waardigheid-als-autonomie is vooral het onafhankelijkheidsconcept van belang, waarbij overigens het agencyconcept niet afwezig is. Het gaat daarbij om de vraag of de methode de onafhankelijkekeuze schendt om niet anders geopenbaarde informatie te delen waardoor een bepaalde proceshouding wordt opgedrongen aan de verdediging. Verschillende eerlijk-procesrechtonderdelen, zoals de gelijkheid van wapenen, zorgt onder andere ervoor dat de verdediging over alle relevante stukken beschikt om autonoom een proceshouding te bepalen. Daarnaast leveren verschillende rechten, zoals het recht op rechtsbijstand, het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht, een belangrijke bijdrage aan het bepalen van de proceshouding. Rechtsbijstand is voor de meeste verdachten noodzakelijk om op deskundige wijze te bepalen hoe de verdediging zich in een specifieke strafzaak het beste kan opstellen. Om de gekozen strategie daadwerkelijk toe te kunnen passen, zijn het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht belangrijk. Voor de GKT betekent dit dat moet worden beoordeeld of de afname van de test een ongerechtvaardigde en onherstelbare inbreuk oplevert op de mogelijkheid onafhankelijke en eigen keuzes te maken in het proces.