1.3 Rechtvaardiging van het onderzoek

Met mijn eerdere aanduiding van de uitbestedingsregels als “een ratjetoe”, bedoel ik niet mee te doen aan de klaagzang over slechte wetgeving die in sommige kringen bon ton lijkt. De meeste klagers zouden vooraf vermoedelijk geen beter wetgevingsproduct op tafel leggen. Wetgeving, zeker als ze omvangrijk is, vertoont eigenlijk altijd overlappingen en lacunes.1 Het duidt wel aan dat hier (volop) ruimte is voor invulling en uitleg door rechtspraak en voor wetenschappelijk onderzoek.

Die ruimte is bovendien nog lang niet ingevuld. Ondanks het grote praktische belang van uitbesteding in de financiële sector, bestaat er nauwelijks literatuur of jurisprudentie over. Dat is niet enkel in Nederland zo, maar ook buiten onze landsgrenzen. De literatuur die er is, is veelal beperkt van opzet en niet-systematisch. Een uitzondering hierop vormt het op zijn proefschrift gebaseerde boek van Horak.2 Zijn onderzoek ziet echter nagenoeg uitsluitend op Duitse nationale regels die nog niet waren geharmoniseerd door Europese richtlijnen. Juist de harmoniserende werking van Europese richtlijnen is in de praktijk van groot belang.

Dit gebrek aan literatuur en jurisprudentie laat veel onduidelijkheid over de toepassing van de uitbestedingsregels. De grens tussen het toelaatbare en het niet-toelaatbare bij het toepassen, is onduidelijk. Dat is met name zo waar sprake is van open normen of lacunes in de sectorspecifieke uitbestedingsregels. Evenzo is het niet zonder meer duidelijk wanneer een toezichthouder handhavend kan optreden of wanneer een cliënt of begunstigde met succes civielrechtelijke middelen kan inzetten.

De waarde van dit onderzoek ligt in het verkrijgen van inzicht in het systeem dat aan de uitbestedingsregels ten grondslag ligt. De uitbestedingsregels vertonen weliswaar lacunes en onderlinge verschillen; de overeenkomsten en overlappingen lijken niet geheel toevallig. Het verkregen inzicht biedt ondernemingen in de financiële sector de handvatten waarmee zij hun uitbestedingsrelaties kunnen vormgeven. Deze handvatten moeten zij nu node missen. Dit onderzoek draagt bij aan de rechtszekerheid van alle betrokkenen. Het stelt uitbestedende ondernemingen beter in staat om de relevante risico’s te beheersen. Dat voorkomt niet enkel juridisch geharrewar met bijvoorbeeld de toezichthouder, maar ook financiële tegenvallers.

De commissie Frijns schatte dat een gebrekkige uitvoering van het vermogensbeheer pensioenfondsen in 2008 circa 20 miljard euro heeft gekost.3 Het is niet bekend welk deel hiervan samenhangt met gebreken in de uitbesteding. De grote schaal waarop in de pensioensector de uitvoering van het vermogensbeheer wordt uitbesteed, suggereert dat het om een aanzienlijk bedrag gaat.