8.3.2 Voortzetting met terugwerkende kracht?

Dat terugwerkende kracht aan een rechtshandeling kan worden toegekend door de wet, door de rechter of door de fiscus staat buiten twijfel.1 Zo heeft de Hoge Raad toegestaan dat aan een cao terugwerkende kracht werd verleend2 en wordt in de fiscale rechtspraak aanvaard dat het aangaan met terugwerkende kracht van een vennootschapsovereenkomst voor de belastingheffing gevolgen kan hebben voor zover de overeengekomen terugwerkende kracht op zakelijke gronden berust.3 Er zijn ook gevallen waarbij de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om terugwerkende kracht te onthouden, zoals bij de wettelijke regeling van de aanvaarding van een derdenbeding (bijvoorbeeld tot aanwijzing van een opvolgend vennoot). De bepaling in art. 6:254 lid 2 BW dat de aanvaarder van een derdenbeding aan de overeenkomst onder omstandigheden ook rechten kan ontlenen over de periode vóór de aanvaarding bedoelt níet terugwerkende kracht4 toe te kennen aan de aanvaarding.5

Over de mogelijkheid voor partijen om zelf terugwerkende kracht toe te kennen aan de (voortzetting van de vennootschaps-)overeenkomst wordt als volgt gedacht.

Maeijer6 erkent deze mogelijkheid in elk geval voor de verlengingsovereenkomst in verband met de vennootschapsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, aangezien art. 7A:1683 BW niet van openbare orde is. Wiersma7 meent dat toekenning van terugwerkende kracht aan een voortzettingsbeding algemeen wordt aanvaard en Slagter8 wijst er op dat art. 6:254 BW van regelend recht is en dat partijen dus zelf kunnen bepalen of en in hoeverre de aanvaarding van een derdenbeding terugwerkende kracht heeft. Een uitzettingsbesluit met terugwerkende kracht is in het algemeen mogelijk.9 Volgens Van Veen is het uitgangspunt, althans in Boek 2 BW, dat wat niet is verboden is toegestaan.10 Hij meent dat voortzetting van de VOF vanwege het beginsel van contractsvrijheid ook na uittreding nog mondeling, schriftelijk of stilzwijgend kan worden overeen gekomen.11

Daarentegen stond de Rechtbank Arnhem niet toe dat een CV door de vennoten met terugwerkende kracht werd voortgezet door na faillissement van de beherend vennoot en bij ontbreken van een voortzettingsbeding met terugwerkende kracht een ander tot beherend vennoot te benoemen, omdat het contractuele verband (de vennootschap) waarbinnen het benoemingsbesluit werd genomen al niet meer bestond.12 Bij de personenvennootschappen gaat het immers om overeenkomsten en niet om rechtspersonen wier bestaan soms gerekt of nieuw leven ingeblazen kan worden. Volgens Van Kempen en Nieskens-Isphording kunnen partijen zelf geen terugwerkende kracht aan een maatschap toekennen.13

Ten aanzien van rechtspersonen wordt inmiddels algemeen aanvaard dat het rechtsgeldig genomen besluit tot ontbinding door een herroepingsbesluit kan worden herroepen.14 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet flex-BV valt immers niet af te leiden dat de wetgever herroeping ontoelaatbaar zou vinden: deze mogelijkheid is niet in strijd met de uitgangspunten om aandeelhouders meer vrijheid te geven de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven (met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen) en om onnodig belemmerende of ineffectieve regels te doen vervallen.15 ‘Eens ontbonden, blijft ontbonden’ is als hoofdregel voor de rechtspersoon dus verlaten. Door de herroeping mag echter geen afbreuk worden gedaan aan de rechten en belangen van derden en aan de eisen van de rechtszekerheid, zodat een ontbindingsbesluit onder meer niet kan worden herroepen door een BV die ingevolge art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW niet meer bestaat.16 Een herroepingsbesluit kan pas rechtsgevolg hebben als de rechter een daartoestrekkende uitspraak heeft gedaan.17 Kroeze merkt op dat de mogelijkheid van herroeping van een ontbindingsbesluit met daaraan gekoppeld de door de Hoge Raad geformuleerde eisen voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht van belang is, omdat ontbinding is geregeld in de algemene bepalingen van Boek 2 BW, die in beginsel van toepassing zijn op alle privaatrechtelijke rechtspersonen van het Nederlandse recht.18 Wel meent hij dat rechterlijke tussenkomst te ver gaat bij een informele vereniging, waar schuldeisers immers al de waarborg van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van art. 2:30 BW hebben.19

Ten aanzien van de VOF is mijns inziens onvoldoende duidelijk of aan een voortzetting terugwerkende kracht kan worden toegekend. Voor de mogelijkheid tot voortzetting met terugwerkende kracht pleiten de contractsvrijheid, het gegeven dat de VOF door het intreden van een ontbindingsgrond weliswaar wordt ontbonden, maar meestal nog niet ophoudt te bestaan en de mogelijkheid tot herroeping van het ontbindingsbesluit bij een rechtspersoon. Tegen de mogelijkheid tot voortzetting met terugwerkende kracht pleit ten eerste dat de wet aan de ontbinding van de VOF rechtsgevolgen verbindt die niet ter vrije beschikking van de vennoten staan. In het bijzonder wijs ik daarbij op het toepasselijk worden van Titel 7 (Gemeenschap) van Boek 3 BW, uit welke titel onder meer rechten voor zaaks- en privécrediteuren voortvloeien. Inmiddels kunnen fiscale rechten en verplichtingen zijn ontstaan, die door de toekenning van terugwerkende kracht aan de voortzetting mogelijk niet gewijzigd kunnen worden.20 Ten tweede zijn de vennoten na ontbinding (van rechtswege) van de VOF niet langer vennoten, terwijl alleen vennoten tot voortzetting kunnen besluiten.

Voortzetting van de VOF met terugwerkende kracht kan wenselijk zijn. Zo wordt immers bereikt dat, in gevallen waarin een voortzettingsbeding aanvankelijk ontbrak, gemaakte afspraken blijven gelden21 en contracten worden voortgezet. Crediteuren van de oorspronkelijke VOF blijven crediteuren van de voortgezette VOF. Hoe wenselijk ook, ik neig ertoe om te concluderen dat ons huidige recht geen aanknopingspunten biedt voor de aanvaarding van de voortzetting van een VOF met terugwerkende kracht.