1.2 Probleemstelling, onderzoeksvragen en normatief kader

Er bestaat in de praktijk een grote behoefte aan verduidelijking van de uitbestedingsregels. Door de lacunes in, en de onderlinge verschillen tussen de diverse sectorale regelingen is onduidelijk wanneer een uitbestedende onderneming al dan niet voldoet aan haar (uitbestedings)verplichtingen. De onduidelijkheid begint al met de afbakening van het begrip “uitbesteding” in de zin van de financiële wetgeving. Dat roept onmiddellijk ook de vraag op of de toezichthouder over afdoende bevoegdheden beschikt om adequaat toezicht te houden. Voorts roept het de vraag op of de belangen van de cliënten van financiële ondernemingen en begunstigden1 van pensioenfondsen door de uitbestedingsregels adequaat is gewaarborgd. Daar zijn de uitbestedingsregels tenslotte voor bedoeld. Er bestaat echter nauwelijks literatuur of jurisprudentie die iets van deze onduidelijkheid wegneemt.

Het doel van dit onderzoek is daarom om de bestaande uitbestedingsregels in kaart te brengen en te analyseren. Het gaat mij er niet om voor de uitbestedingsregels in de financiële sector een alternatief systeem aan te dragen met andere uitgangspunten en andere rechtsgevolgen. Het is al grote winst als het huidige systeem geduid wordt.

Als hypothese hanteer ik dat aan de verzameling van uitbestedingsregelingen een gemeenschappelijk systeem ten grondslag ligt. Ik zal de juistheid van die hypothese onderzoeken en, bij positieve uitkomst, aangeven welk systeem dat dan is. Ook onderzoek ik de gevolgen die de uitbestedingsregels hebben voor de uitbestedende organisatie, haar toezichthouder en haar clientèle (of, in het geval van pensioenfondsen: haar begunstigden). De gevolgen voor de dienstverlener onderzoek ik niet apart. Zij volgen uit de contractuele afspraken met de uitbesteder.

Het juridische toetsingskader voor onderzoeksvragen 2 tot en met 5 bestaat op de eerste plaats uit de uitbestedingsregels zelf. Eerder merkte ik al op dat de uitbestedingsregelingen lacunes en onderlinge verschillen in uitwerking vertonen. Dit benadrukt de noodzaak om een theoretisch raamwerk vast te stellen. Aan de hand van een theoretisch raamwerk zijn dergelijke lacunes in te vullen. De vaststelling van het juridische toetsingskader heeft daarom vooral plaats in (de eerste paragrafen van) hoofdstuk 2.

De beantwoording van onderzoeksvraag 3 tot en met 5 wordt niet enkel door de uitbestedingsregels zelf bepaald. Onderzoeksvraag 3 ligt op het grensvlak met het privaatrecht. De uitbestedingsregels vergen van uitbestedende onderneming een uitwerking op tal van aspecten, zoals de interne besluitvorming, rapportages en instructies, en de bevoegdheid om een overeenkomst te beëindigen. De privaatrechtelijke normen dienaangaande behoren daarmee eveneens tot het juridische toetsingskader. Deze normen komen aan bod in hoofdstuk 5, waar ik inga op deze onderzoeksvraag.

Onderzoeksvraag 4 ligt op het grensvlak met het bestuursrechtelijke toezichtsrecht. De normering van de toezichtsbevoegdheden is daarom eveneens relevant en komt in hoofdstuk 6 aan bod.

Voor de bepaling van de rechtspositie van een cliënt van een financiële onderneming of een begunstigde van een pensioenfonds zijn regels van verbintenissenrecht van belang. Voor begunstigden van een pensioenfonds zijn bovendien bepalingen uit het pensioenrecht van groot belang. Zulke voorschriften belicht ik in hoofdstuk 7.