Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.6.2.2:5.6.2.2 Externe meldingen en goedkeuringen

Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.6.2.2

5.6.2.2 Externe meldingen en goedkeuringen

Documentgegevens:

mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015

Datum: 01-09-2015
Auteur: mr. drs. P. Laaper
JCDI: JCDI:ADS602203:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)

Er bestaat geen expliciete verplichting voor pensioenfondsen om een voorgenomen uitbesteding aan de financiële toezichthouder te melden of ter goedkeuring voor te leggen. Een wettelijke goedkeuringsbevoegdheid voor de toezichthouder zou vermoedelijk ook in strijd komen met het Europese beginsel van vrijheid van ondernemerschap.1 Een meldplicht kan naar mijn mening wel worden afgeleid uit het beginsel dat uitbesteding het toezicht niet mag belemmeren.2 Voor (her)verzekeraars wordt mede hierom in een meldplicht voorzien.3 Een wettelijke meldplicht bestaat al voor betaal- en elektronischgeldinstellingen,4 voor beheerders van icbe’s5 en voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen.6 Voor beleggingsondernemingen vormt uitbesteding een significante wijziging van de bedrijfsvoering die moet worden gemeld.7 In ieder geval verwacht DNB van elke instelling, ongeacht in welke financiële sector hij werkzaam is, dat hij vooraf aan DNB meldt wanneer hij van “cloud”- diensten gebruik wil maken.8

Ook onderuitbestedingen moeten naar mijn mening aan de toezichthouder worden gemeld. Ook een onderuitbesteding kan immers het toezicht belemmeren. Niet voor niets geldt dat voor onderuitbestedingen mutatis mutandis hetzelfde geldt als voor uitbestedingen.9

Neemt men aan dat een meldplicht niet bestaat, dan kan een pensioenfonds er uit eigen beweging voor kiezen zijn voornemen tot uitbesteding te melden. Het eventuele ontbreken van een meldingsplicht staat daar niet aan in de weg. Mogelijk komt het fonds dan in een vroeg stadium op de hoogte van eventuele bedenkingen van de toezichthouder. Dat stelt het fonds dan in de gelegenheid de omvang of voorwaarden van de uitbesteding aan te passen.10 In de praktijk maken pensioenfondsen van hun voorgenomen uitbestedingen inderdaad melding bij de toezichtsmedewerker met wie zij contact hebben.11

Wat er ook zij van een meldplicht of meldinitiatief vooraf, pensioenfondsen moeten in ieder geval achteraf, bij de jaarlijkse indiening van de staten, aangeven of zij werkzaamheden hebben uitbesteed.12

Het voornemen tot uitbesteden kan voor een onderneming een verplichting meebrengen tot melding aan de ACM.13

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie par. 2.3.3. (voetnoot 597).

Art. 12, sub c, Bupw. In de literatuur is opgemerkt dat de toezichthouder melding van een voorgenomen uitbesteding lijkt te wensen, ook wanneer een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt (De Vries & Paans 2014, p. 31).

Overweging 37 van Solvency II bepaalt: “Teneinde (…) ervoor te zorgen dat de uitbestedingsvoorwaarden steeds worden nageleefd, dienen de toezichthoudende autoriteiten vooraf van de uitbesteding van kritieke of belangrijke functies of activiteiten in kennis te worden gesteld”. De meldplicht is opgenomen in art. 49, lid 3, Solvency II.

Art. 27a Bpr en art. 38i Bgfo.

Art. 38a, lid 1, Bgfo (ontleend aan art. 13, lid 1, Icbe 4).

Art. 7, lid 2, sub e jo. art. 10, lid 1, AIFMD, alsook in art. 20, lid 1, aanhef, AIFMD.

Toelichting op art. 96 Bgfo, Stb. 2006, 520, p. 258.

DNB Circulaire cloud computing 2011, p. 1.

Zie par. 2.5.7.3 en 5.11.

10.

Wanneer bedenkingen van de toezichthouder uitblijven, betekent dit natuurlijk niet dat die er niet zijn. Het pensioenfonds heeft een eigen verantwoordelijkheid. Van de toezichthouder kan niet worden verlangd op de bestuurdersstoel te gaan zitten.

11.

Telefoongesprek met DNB, d.d. 9 december 2014.

12.

Art. 147, lid 3, sub d, Pw jo. art. 30, lid 1, sub a, onder 1°, Besluit FTK jo. art. 3.1, sub a en Bijlage 2, Regeling informatieverstrekking pensioenfondsen jo. staat J101 (te downloaden via: http://www.dnb.nl/statistiek/eline-dnb/pensioenfondsen/ index.jsp).

13.

Art. 34 e.v. Mededingingswet. Zie ook ACM Informele zienswijze betreffende concentratietoezicht 2013. Gaat het om een uitbesteding tussen partijen die niet met elkaar concurreren (zoals een pensioenfonds dat zijn vermogensbeheer uitbesteedt), dan zal dat niet snel het geval zijn. Dat kan anders liggen wanneer een vermogensbeheerder aan een andere vermogensbeheerder uitbesteedt. Zie Moerel & Van Reeken 2009, p. 78-89.