4.3 Mag de civiele rechter afwijken van de richtlijn?

Voorziet een richtlijn in minimumharmonisatie, dan mag een lidstaat vérdergaande eisen stellen. Voorziet een richtlijn in maximumharmonisatie, dan mag een lidstaat géén verdergaande eisen stellen. Men houde in het oog dat een lidstaat zelfs bij een maximumharmoniserende richtlijn eisen mag stellen die niet uit die richtlijn voortvloeien, voor zover die eisen een onderwerp betreffen dat niet (uitputtend) door die richtlijn wordt bestreken. De mogelijkheid omal of niet (verdergaande) eisen te stellen, geldt ook voor de uitleggende (civiele) rechter. Hij is immers onderdeel van diezelfde lidstaat.

Algemeen wordt aangenomen dat de Pensioenrichtlijn (overwegend) voorziet in minimumharmonisatie, terwijl de MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn (overwegend) voorzien in maximumharmonisatie.1

De wetgever voorziet reeds in verdergaande eisen dan de Pensioenrichtlijn. Zo stelt hij in het Bupw eisen aan de inhoud van een uitbestedingsovereenkomst. De rechter mag op zijn beurt ook weer aanvullende eisen stellen aan de inhoud van de uitbestedingsovereenkomst. Hij kan bijvoorbeeld aanvullende eisen afleiden uit open normen zoals de beheerste en integere bedrijfsvoering2 of goed pensioenfondsbestuur.3 Op deze manier kan hij ook aansluiten bij de uitbestedingsregels uit andere financiële sectoren en zo invulling geven aan een kruissectorale analoge toepassing van uit-bestedingsregels.4

Lidstaten mogen niet strenger zijn dan de MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn MiFID. Deze richtlijnen voorzien immers in maximumharmonisatie. Dit verbod om strenger te zijn, geldt ook voor de uitleggende rechter, met inbegrip van de civiele rechter.5 De civiele rechter is dus niet bevoegd om bijvoorbeeld uit de civiele zorgplicht van de vermogensbeheerder verdergaande informatieplichten af te leiden dan uit deze richtlijnen voortvloeien.

De conclusie dat ook de civiele rechter niet strenger mag zijn dan de MiFID heeft in de literatuur weerstand ondervonden. Een eerste bezwaar is dat aan het civiele recht een “autonome positie” toekomt ten opzichte van het financiële toezichtrecht. De MiFID harmoniseert immers enkel de toezichtregels, niet de civielrechtelijke gevolgen.6 Het bezwaar houdt dus in dat de MiFID niet voorziet in een uitputtende regeling voor de civielrechtelijke gevolgen.

Het beroep op de “autonome positie van het privaatrecht” ziet er echter aan voorbij dat het HvJEU steeds beziet of een richtlijn zijn volle werking krijgt. Het HvJEU heeft eerder laten blijken dat ook richtlijnen die niet de civielrechtelijke gevolgen regelen, wel degelijk eisen aan het civiele recht kunnen stellen.7

Een tweede bezwaar luidt dat het financiële toezichtrecht in de concrete omstandigheden van het geval tot onaanvaardbare omstandigheden kan leiden. Het optreden van toezichthouders is immers aan het legaliteitsbeginsel gebonden. De civiele rechter kan veel beter rekening houden met de omstandigheden van het geval. Hij moet dan niet worden gebonden aan starre financieelrechtelijke regels. Ter illustratie wordt gewezen op de effectenlease-arresten.8 In die zaken oordeelde de Hoge Raad dat op de aanbieder een civielrechtelijke waarschuwingsplicht rustte die verder reikte dan uit de publiekrechtelijke voorschriften bleek.

De effectenlease-arresten vormen echter geen goed voorbeeld. Ze werden gewezen in het tijdperk dat de voorloper van de MiFID, de ISD, gold. De ISD voorzag niet in maximum-, maar in minimumharmonisatie. De arresten vormen daarom enkel een goed voorbeeld van de mogelijkheid van rechters om strenger te zijn dan een richtlijn die voorziet in minimumharmonisatie.

Ook het bezwaar zelf, dat de onmogelijkheid van civiele rechters om strenger te zijn dan de richtlijn tot “onaanvaardbare oplossingen” zal leiden, overtuigt niet. De MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn MiFID voorzien weliswaar in maximumharmonisatie.9 Naast de vele gedetailleerde bepalingen, bevatten de richtlijnen ook veel open (hoofd)normen. Voorbeelden van zulke open normen zijn de loyaliteitsverplichting en de te betrachten zorgvuldigheid gedurende een uitbestedingsrelatie.10 In zoverre voorzien deze richtlijnen dus in een maximumharmonisatie van open normen. Dat laat de rechter veel speelruimte om rechtvaardige oplossingen voor het concrete geval te geven.11 Zo is in de literatuur al geopperd dat de MiFIDloyaliteitsverplichting van een beleggingsonderneming materieel dezelfde werking kan hebben als de redelijkheid en billijkheid uit het BW.12 Het laat ook de ruimte om uit die open normen eisen af te leiden waaraan een pensioenfonds of financiële onderneming bij uitbesteding van werkzaamheden moet voldoen, ook als die eisen niet expliciet in de uitbestedingsregels voor de eigen sector voorkomen. Dit sluit goed aan bij de door mij voorgestane kruissectorale toepassing van uitbestedingsregels.

Het is dan wel essentieel dat zulke open normen uit (maximumharmoniserende) richtlijnen niet te terughoudend worden uitgelegd. Als voorbeeld kan de volgende casus uit een uitspraak van de Hoge Raad dienen.13 In die casus had een (bank)beleggingsonderneming een cliënt geadviseerd om met vermogen dat voor zijn oudedagsvoorziening bestemd was, op grote schaal optie- en futuretransacties aan te gaan. De bank wist dat de belegger emotioneel labiel was en eerder geleden verliezen wilde goed maken door nog meer risico’s te nemen. In een periode van anderhalf jaar werd voor 128 miljoen euro gehandeld, hetgeen honderdmaal de waarde van zijn inleg betrof. Toen na 2 jaar de cliënt de relatie met de beleggingsonderneming beëindigde, was ruim 90% van de inleg verloren.

Op grond van de MiFID moet de beleggingsonderneming informatie verstrekken die passend is, in een begrijpelijke vorm en zodanig dat de (potentiële) cliënt redelijkerwijs in staat is om de aard en de risico’s van de dienst en de aangeboden financiële instrumenten te begrijpen. Die informatie mag ook in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt.14 Naar Nederlands privaatrecht rust er op de beleggingsonderneming een bijzondere zorgplicht die mede een waarschuwingsplicht omvat. Die waarschuwingsplicht strekt ertoe dat de beleggingsonderneming zich ervan vergewist dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de bijzondere risico’s die een belegging voor hem kan hebben.15

Naar mijn mening loopt het Nederlandse privaatrecht hier niet uit de pas met de Europese MiFID.16 De MiFID voorziet weliswaar in de mogelijkheid informatie in gestandaardiseerde vorm te verstrekken. Ze voorziet ook in een loyaliteitsverplichting. Die loyaliteitsverplichting is een open norm die is opgenomen in het eerste lid van hetzelfde MiFID-artikel dat beleggingsondernemingen toestaat om cliënten in gestandaardiseerde vorm te informeren over hun dienstverlening.17 Het karakter van de loyaliteitsverplichting als open norm, biedt de ruimte om uit die verplichting een verdergaande informatieverplichting, zelfs een gepersonaliseerde waarschuwingsverplichting af te leiden. Zoals gezegd, biedt dat de mogelijkheid om tot aanvaardbare oplossingen te komen in een concreet geval. Dan moet die loyaliteitsverplichting echter niet te terughoudend worden uitgelegd.

Vóór een terughoudend gebruik van zulke open normen is gepleit omwille van rechtszekerheid en een Europees gelijk speelveld.18 Die opvatting deel ik niet. Het gelijke speelveld wordt door open normen niet gehinderd, laat staan op onacceptabele wijze. Het gaat immers om de uitleg van open normen die in die richtlijn zelf zijn opgenomen. In geval van twijfel of een bepaalde uitleg van een open norm verenigbaar is met de richtlijn, kan (en in sommige gevallen: moet) de rechter een prejudiciële vraag aan het HvJEU stellen.19

Op haar beurt is de rechtszekerheid wel belangrijk, maar slechts een van de factoren die een rechter moet meewegen. De functie van open normen is om een zekere flexibiliteit aan de regels te geven en “onaanvaardbare oplossingen” (als ook onwenselijke oplossingen) te voorkomen. De doelen van de MiFID zijn het bereiken van een hoog niveau van beleggersbescherming en het bereiken van een interne markt voor beleggingsdiensten20 , niet een afvinklijst van verplichtingen voor beleggingsondernemingen. Van het hierboven genoemde argument dat de open normen uit de MiFID de rechter volop ruimte bieden om recht te doen in het concrete geval, blijft weinig over als hij die normen terughoudend moet toepassen. Naar mijn mening betekent “recht doen” in het aangehaalde voorbeeld dat de cliënt wordt beschermd, tegen zowel de beleggingsonderneming als zichzelf. Het argument van de rechtszekerheid (ten gunste van de beleggingsonderneming) mag er niet toe leiden dat de cliënt van de benodigde bescherming beroofd wordt. Dat zou het met de MiFID beoogde hoge niveau van beleggersbescherming illusoir maken.

Ik meen veeleer dat de open normen uit maximumharmoniserende richtlijnen niet terughoudend, maar ruimhartig moeten worden toegepast. Het ligt wel voor de hand om de gesloten normen uit MiFID tot uitgangspunt te nemen. In het genoemde voorbeeld over de informatieverplichting kan dat bijvoorbeeld betekenen dat een vermogensbeheerder in beginsel inderdaad kan volstaan met informatie in gestandaardiseerde vorm, maar dat hij ook moet nagaan of de betreffende (potentiële) cliënt redelijkerwijs kan begrijpen welke dienst hem wordt aangeboden en welke risico’s hij loopt als er aanwijzingen zijn om daaraan te twijfelen.21 Natuurlijk laat dat zich moeilijk vangen in gestandaardiseerde procedures en brengt dat kosten met zich. Dat is echter niets nieuws en doet zich overal voor waar met open normen gewerkt wordt. Ik zie echter geen reden om aan te nemen dat professionele financiële dienstverleners niet of minder goed uit de voeten kunnen met open normen dan consumenten of de MKB’er om de hoek.22