10.5 Elektronische opslag en opslag in de cloud

Bij de invoering van de mogelijkheid om administratie ook elektronisch te bewaren had de wetgever het oog op overbrenging van de fysieke administratie op elektronische gegevensdragers. Hierbij kan worden gedacht aan het opslaan van de administratie op eigen hardware.

Met het voortschrijden van de technologische mogelijkheden is dat inmiddels een verouderde techniek, hoewel deze nog steeds wordt gebruikt. Inmiddels vindt opslag steeds vaker plaats in de cloud. Daarmee wordt bedoeld dat door een provider via een netwerk – internet – hard-en software ter beschikking worden gesteld aan een gebruiker, die daarmee zelf geen eigenaar meer hoeft te zijn van deze hard- en software. De gebruiker krijgt de beschikking over een bepaalde hoeveelheid capaciteit hard- en software, die kan worden aangepast aan de behoefte van de gebruiker. Om de administratie in de cloud te kunnen voeren en bewaren, sluit de administratieplichtige een overeenkomst met de provider, die de benodigde applicaties en opslagcapaciteit ter beschikking stelt. De gebruiker heeft vervolgens via internet, onafhankelijk van de locatie waar de gebruiker zich bevindt, toegang tot de administratie in de cloud.

Hoewel in artikel 2:10 lid 4 BW alleen de mogelijkheid van overbrenging op (elektronische) gegevensdragers wordt genoemd, ligt het voor de hand ook overbrenging in de cloud hieronder te vatten. Weliswaar is de gegevensdrager zelf in dat geval geen eigendom van de administratieplichtige, op grond van een overeenkomst met de provider maakt hij wel gebruik van diens gegevensdragers en heeft hij daar toegang toe.1 Met bewaren op gegevensdragers of elektronische gegevensdragers doel ik hierna dus ook op bewaren in de cloud.

Voor het voeren en/of het bewaren van de administratie op elektronische gegevensdragers geldt dat daar een zekere mate van kwetsbaarheid in schuilt. Het ligt dan ook voor de hand om – zeker wanneer de administratieplichtige ervoor kiest om met uitzondering van de balans en de staat van baten en lasten geen fysieke administratie te bewaren – regelmatig een back-up te maken en deze veilig te bewaren. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwoog in dat kader in een strafzaak dat het gelet op de storingsgevoeligheid van een digitaal gevoerde en bewaarde administratie op de weg van de bestuurder van de administratieplichtige lag om regelmatig een back-up te laten maken.2 In een procedure op grond van artikel 2:248 lid 2 BW overwoog de Rechtbank Amsterdam eveneens dat gezien de algemene kwetsbaarheid van elektronische gegevensdragers van een bestuurder die de administratie volledig elektronisch voert en bewaart mag worden verwacht dat hij met regelmaat een back-up maakt en deze op een veilige plaats bewaart.3