10.5.2 Beschikbaarheid en leesbaarheid

De op de gegevensdragers bewaarde administratie moet gedurende de bewaartermijn van zeven jaar beschikbaar zijn en binnen een redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Dat betekent dat de administratieplichtige er ook voor moet zorgen dat de relevante computerprogramma’s beschikbaar blijven. Dit zal de minste praktische problemen opleveren wanneer de elektronische opslag plaatsvindt op eigen hardware van de administratieplichtige. De administratieplichtige moet er dan in ieder geval nog voor zorgen dat gedurende zeven jaar ook de relevante software voor hem beschikbaar blijft.

Bij opslag in de cloud of opslag op hardware die toebehoort aan bijvoorbeeld een groepsmaatschappij of in de cloud van de groepsmaatschappij, kan zich in geval van faillissement het probleem voordoen, dat de elektronisch bewaarde administratie niet of niet leesbaar beschikbaar is voor de curator.1 Zo had het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch te oordelen over de vraag of de bestanden op een voor zakelijke doeleinden gebruikte privé-laptop van een medewerker van de gefailleerde vennootschap tot de administratie van de gefailleerde vennootschap behoorden en op welke wijze de curator hiertoe toegang zou moeten krijgen.2 Het gerechtshof oordeelde dat de privé-laptop zelf niet tot de bevoegdheid van de curator ex artikel 92 Fw valt. Daarmee bedoelt het gerechtshof dat deze laptop niet door de medewerker ter bewaring behoeft te worden afgegeven aan de curator. Omdat de zich op deze laptop bevindende zakelijke bestanden wel onder de bevoegdheid van de curator ex artikel 92 Fw vallen, paste hier de door de curator genomen conservatoire maatregel, namelijk het maken van een kopie van alle bestanden op de laptop, welke kopie vervolgens werd gedeponeerd onder een notaris. Het gerechtshof overweegt dat de curator recht heeft op toegang tot de zich op de kopie van de harde schijf bevindende zakelijke gegevens, maar dat deze toegang moet plaatsvinden onder zulke voorwaarden dat daarmee de privacy van de privébestanden van de werknemer zo goed mogelijk wordt gewaarborgd. Dit lijkt mij een logisch afweging van de belangen van de curator en de werknemer.

Met ingang van 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator in werking getreden.3 Dit heeft onder meer geleid tot de inwerkingtreding van de artikelen 105a en 105b Fw. Op grond van artikel 105a Fw is de (bestuurder van de) gefailleerde gehouden om de administratie terstond na de faillietverklaring volledig en ongeschonden af te dragen aan de curator, zo nodig voorzien van de middelen die noodzakelijk zijn om de inhoud leesbaar te maken. De (bestuurder van de) gefailleerde moet aan de curator dus de hard- en software en eventuele wachtwoorden of encryptiesleutels ter beschikking stellen. In het geval de administratie zich bij derden bevindt, waaronder een accountantsorganisatie of een externe accountant, zijn ook deze derden gehouden om de administratie op verzoek van de curator volledig en ongeschonden ter beschikking te stellen, zo nodig met de middelen om de inhoud leesbaar te maken. De derde komt geen beroep toe op een retentierecht.4 Het doel van de Wet versterking positie curator is om de curator een betere informatiepositie te verschaffen.

Deze bepalingen in de Faillissementswet en de strafbaarstelling van de niet-naleving ervan heeft mogelijk tot gevolg dat een belangrijk deel van de discussies die in de praktijk bestonden met betrekking tot het beschikbaar en leesbaar maken van elektronische gevoerde en bewaarde administratie, zich niet meer zullen gaan voordoen. Het is thans duidelijk dat het niet-naleven van de bewaarplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW maar ook het niet of niet-leesbaar ter beschikking stellen aan de curator behoren tot de risicosfeer van de (bestuurder van de) gefailleerde. Voor de toepasselijkheid van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW moet wel onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de verplichtingen van artikel 2:10 BW en anderzijds die van de Faillissementswet. Niet-naleving van de eerste verplichtingen leidt wel tot de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW terwijl dat niet het geval is bij niet-naleving van de verplichtingen ter zake van de inlichtingen- en afgifteplicht van administratie uit de Faillissementswet.5