III.6.2.3 Tussenconclusie: (neuro)geheugendetectie als inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM

Voordat in de volgende paragraaf de rechtvaardiging van een inbreuk op het recht op respect voor privacy wordt behandeld, vindt hier eerst een tussenconclusie plaats over artikel 8 lid 1 EVRM. Daarbij worden de drie kenmerken van neurogeheugendetectie (zoals beschreven in hoofdstuk 4), te weten de lichamelijke fixatie, het verkrijgen van het biologische spoor en het vergaren van het cognitieve spoor, beschreven als een of meerdere inbreuken op het privéleven als onderdeel van het recht op respect voor privacy.

Het eerste kenmerk van de afname van (neuro)geheugendetectie is dat de verdachte tijdens de afname lichamelijk moet worden gefixeerd. De noodzakelijke beperking van de bewegingsvrijheid bij (neuro)geheugendetectie lijkt mij het beste te zien als een combinatie van een verhoorsituatie en de afname van lichaamsmateriaal. Eerstens wordt iemand namelijk achter een bureau geplaatst, gefixeerd en vragen gesteld, waarbij biologische parameters worden geregistreerd. Deze lichamelijke fixatie duurt ongeveer één uur. Dit is een minder lange periode dan bij vele verhoren, al is de fixatie bij (neuro)geheugendetectie vollediger. De afnameperiode van (neuro)geheugendetectie is verder minder langdurig en ingrijpend dan een vrijheidsbenemend dwangmiddel, het gaat namelijk om een eenurige fixatie tegenover drie dagen inverzekeringstelling of meer dan drie maanden voorlopige hechtenis. Bij de vrijheidheidsbenemende dwangmiddelen wordt de verdachte weliswaar niet gefixeerd maar wel volledig van zijn vrijheid beroofd. Wat betreft de zwaarte van de inbreuk op de lichamelijke integriteit beschouw ik de lichamelijke fixatie bij de afname van (neuro)geheugendetectie maximaal een gradatie zwaarder dan die bij het verhoor. Het is echter een lichtere inbreuk dan bij een vrijheidsbenemend dwangmiddel. Dit betekent dat de verdachte ter beschikking van justitie moet zijn en dat zijn bewegingsvrijheid volledig moet worden beperkt. De eventuele vrijheidsbeneming om de test uit te kunnen voeren en –beperking tijdens de afname zijn handelingen die het lichaam van de verdachte betreffen en vallen onder de reikwijdte van het begrip privéleven omdat dat begrip de fysieke integriteit omvat. Specifiek gaat het hier om privacy-als-geheimhouding van de fysieke integriteit omdat het lichaam niet voor iedereen toegankelijk is.

Het tweede kenmerk is dat door de afname van de test lichamelijke reacties worden gemeten en geregistreerd. Bij dit kenmerk van (neuro)geheugendetectie gaat het ook om een inbreuk op de fysieke integriteit. De inbreuk die met dit kenmerk van (neuro)geheugendetectie wordt gemaakt, komt het sterkst overeen met het afnemen van lichaamsmateriaal, dat de ruwe data vormt voor een DNA-vergelijkingsonderzoek. Bij (neuro)geheugendetectie vormen hersenactiviteit, zweetproductie, hartslag en/of ademhaling de ruwe data voor het onderzoek naar de aanwezigheid van daderkennis. Beide methoden hebben gemeen dat het afnemen van biologisch materiaal noodzakelijk is voor verdere analyse. Het biologisch materiaal kan worden geanalyseerd zodat het naar de persoon leidt waarvan lichaamsmateriaal op de plaats delict is gevonden of, in het geval van (neuro)geheugendetectie, die daderkennis bezit. Mijns inziens is DNA-onderzoek, in welke vorm dan ook, ingrijpender dan (neuro)geheugendetectie als de focus op het biologische spoor ligt (en het cognitieve spoor voor nu wordt genegeerd). Hersenactiviteit, hartslag, ademhaling, zweetproductie en spierspanning leveren geen identificerende informatie op. Van heel veel personen in de wereld is de maximale hartslag 197 en de hartslag in rust 55. Dat een hersenactiviteitspiek op een bepaalde hersenlocatie bij (min of meer) alle mensen op min of meer dezelfde locatie in de hersenen plaatsvindt als zij informatie herkennen (in plaats van voor het eerst waarnemen), is de basis van neurogeheugendetectie. Zonder deze overeenkomst van biologische reacties zou neurogeheugendetectie niet kunnen bestaan. Een DNA-profiel is wel uniek en (tegenwoordig) bestaan veel mogelijkheden om identificerende informatie (zoals lichaamskenmerken) uit lichaamsmateriaal af te leiden. De informatierijkheid van een DNA-profiel is dus vele mate hoger dan de informatie die wordt verkregen met (neuro)geheugendetectie. Bij het tweede kenmerk van (neuro)geheugendetectie gaat het ook om een inbreuk op de fysieke integriteit (en niet om de fysieke identiteit) omdat bepaalde lichamelijke reacties worden gemeten, geregistreerd en opgeslagen. Daarnaast wordt de verkrijging van en vervolghandeling met deze informatie ook de informationele privacy beperkt. De autoriteiten verkrijgen namelijk informatie over het functioneren van een lichaam. Specifiek gaat het ook hier om privacy-als-geheimhouding van de fysieke integriteit omdat het lichaam niet voor iedereen toegankelijk is. Daarnaast wordt de privacy-als-geheimhouding van de informationele privacy beperkt omdat informatie wordt verzameld die niet vrij beschikbaar en toegankelijk is.

Het derde kenmerk van (neuro)geheugendetectie is dat aan de hand van de lichamelijke reacties (het biologische spoor) wordt vastgesteld of iemand daderkennis bezit. Dit is als een cognitief spoor te bestempelen omdat de autoriteiten vaststellen dat de verdachte een bepaalde, specifieke herinnering bezit. Het is zonneklaar dat de verkrijging van niet-geopenbaarde informatie over en van de verdachte een inbreuk oplevert op de afgeschermde informatieve zone van het privéleven. In deze zin is het cognitieve spoor ook niet te vergelijken met andere opsporingsmethoden. Het (versleuteld) opslaan van data, het voeren van gesprekken (via telecommunicatie), het versturen van (elektronische) berichten of het achter slot en grendel leggen van documenten zijn allemaal een vorm van openbaring van informatie (ook al is de verspreiding zeer selectief). De informatie bevindt zich niet meer enkel in de hersenen van de persoon maar staan of zijn ook extern daarvan opgeslagen. Een soortgelijke inbreuk van het recht op respect voor privacy als met (neuro)geheugendetectie heeft niet plaats gevonden en lijkt alleen mogelijk als gedachten kunnen worden gelezen.

Het cognitieve spoor laat zich echter niet alleen kenmerken door het verkrijgen van niet-geopenbaarde informatie. Deze openbaring geschiedt zonder toestemming van de verdachte en omzeilt zijn wilsbepaling en -controle over de eventuele openbaring van persoonlijke informatie. Gezien de overeenkomst met het breken van de mentale weerstand tijdens een verhoor, dat in verschillende zaken als schending van artikel 8 EVRM wordt gezien,1 lijkt mij dat het ‘breken’ van het geheugen – als de verdachte niet antwoordt of zijn daderkennis niet op een andere wijze heeft geopenbaard – via hetzelfde onderdeel van het privéleven moeten lopen, te weten de geestelijke integriteit. Toegestane methoden hebben allemaal, zoals hierboven al vermeld, gemeen dat het gaat om de verkrijging van op enigerlei wijze vrijwillig (selectief) geopenbaarde informatie. Wat betreft de aard van informatieverkrijging ligt een vergelijking met foltering het meest voor de hand. Door te martelen wordt getracht niet-geopenbaarde, episodische informatie te verkrijgen door de toepassing van geweld. Met (neuro)geheugendetectie wordt hetzelfde bereikt – niet-geopenbaarde informatie wordt beschikbaar gemaakt – maar zonder geweldscomponent. Op een ‘vriendelijke’ wijze wordt met (neuro)geheugendetectie dezelfde informatie verkregen die voorheen alleen tegen de wil van de verdachte kon worden verkregen door hem te dwingen een verklaring af te leggen.

Gedachten, of beter: herinneringen, zijn bij (neuro)geheugendetectie niet meer veilig, terwijl tot op dit moment episodische informatie van en over de verdachte niet kon worden verkregen tenzij hij op een eerder die informatie heeft geopenbaard. Dit doet mij prima facie (opnieuw) denken aan Orwells 1984, waarin het geheugen en de hersenen ook niet zijn gevrijwaard van statelijke inmenging. Het gaat daarbij niet eens om het recht te hebben om geheimen te bewaren, maar ook om het recht om onafhankelijk en zelfstandig beslissingen te nemen over het privéleven. Deze vrijheid houdt mede in dat een persoon autonoom kan en mag beslissen over of en welke informatie hij met anderen deelt. Het verkrijgen van het cognitieve spoor levert mijns inziens een veelheid aan privacy-inbreuken op. Ten eerste wordt informatie verkrijgen die niet is geopenbaard en dat is een inbreuk op de informationele privacy-als-geheimhouding. Daarnaast is de wijze van verkrijging – het omzeilen van de wil –ten tweede een inbreuk op de geestelijke integriteit en ten derde beperkt het de autonome keuze om bepaalde informatie met bepaalde mensen te delen.

Kortom, zowel de fysieke als geestelijke integriteit alsmede de informationele privacy als onderdelen van privacy-als-geheimhouding worden niet gerespecteerd. De verdachte wordt namelijk dusdanig in zijn fysieke vrijheid beperkt tijdens de afname en de GKT probeert afgezonderde, exclusieve herinneringen bloot te leggen. Daarnaast vormt het omzeilen van de wil met betrekking tot het openbaren van informatie die niet anders toegankelijk is een inbreuk op privacy-als-persoonlijkheid omdat de persoon niet op persoonlijke gronden kan beslissen en beschikken over zijn persoonlijke herinneringen.