4.2.1 Objectieve werking

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in haar arresten verschillende formuleringen gebruikt om de invloed van het pleitbare standpunt op de vaststelling van opzet en grove schuld tot uitdrukking te brengen. Een formulering die sinds 1986 regelmatig terugkeert, is de formulering dat het standpunt zodanig verdedigbaar is (of voor het standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren) dat de belastingplichtige redelijkerwijs kon menen juist te handelen en dat het onder die omstandigheden niet aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat er te weinig belasting is geheven of betaald.1 Daarnaast wordt sinds 1992 regelmatig de formulering gebruikt dat het standpunt zodanig verdedigbaar is (of voor het standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren) dat, ook al wordt dit ten slotte onjuist bevonden, niet kan worden gezegd dat de belastingplichtige door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven of betaald.2

Deze formuleringen lijken erop te wijzen dat de criteria die bepalend zijn voor de vaststelling van opzet en grove schuld ook van toepassing zijn als er sprake is van een pleitbaar standpunt. Dit is in de arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad echter niet terug te vinden. Zodra is geoordeeld dat een standpunt pleitbaar is, volgt zonder meer de formulering dat een belastingplichtige redelijkerwijs kon menen juist te handelen of de formulering dat de belastingplichtige niet lichtvaardig heeft gehandeld. De subjectieve omstandigheden die normaal voor de vaststelling van grove schuld en opzet van belang zijn – de mate van zorgvuldig en voorzichtig handelen, de persoon, het weten en willen van de belastingplichtige – worden niet meer in de overwegingen betrokken.3

Dit volgt in de eerste plaats uit een aantal arresten waarin de belastingkamer van de Hoge Raad, zonder dat er onderzoek naar de zojuist genoemde subjectieve omstandigheden was verricht, heeft geoordeeld dat grove schuld en opzet afwezig waren omdat het standpunt van de belastingplichtige pleitbaar was.4 In deze zaken was het standpunt van de belastingplichtige over de belastingheffing door de rechter in feitelijke instantie gevolgd, maar bleek dat standpunt in cassatie toch onjuist te zijn. Hierdoor herleefde in cassatie het boetegeschil. De rechter in feitelijke instantie had echter niets vastgesteld over de subjectieve omstandigheden; hij had het standpunt van de belastingplichtige immers gevolgd. Als deze omstandigheden van belang zouden zijn geweest voor de vaststelling van opzet of grove schuld, had de belastingkamer van de Hoge Raad moeten verwijzen.5 De belastingkamer heeft in deze arresten het boetegeschil echter zelf afgedaan en de boete vernietigd met het oordeel dat opzet en grove schuld ontbraken, omdat het standpunt van de belastingplichtige door de rechter in feitelijke instantie als juist was aanvaard en daarmee pleitbaar was.6

Dit volgt in de tweede plaats uit een aantal arresten waarin de belastingkamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er kon worden gesproken van een pleitbaar standpunt en dat opzet en grove schuld op grond daarvan ontbraken, terwijl de rechter in feitelijke instantie bepaalde subjectieve omstandigheden die voor de vaststelling van opzet of grove schuld van belang zijn, met name het weten dat het standpunt en daarmee de aangifte (mogelijk) onjuist waren, wél had vastgesteld. Het betrof hier zaken waarin de rechter in feitelijke instantie het standpunt van de belastingplichtige in het belastinggeschil niet had gevolgd, hetgeen in cassatie werd bevestigd. Zo had de rechter in feitelijke instantie in de uitspraak voorafgaand aan het eerste pleitbaar standpunt arrest geoordeeld dat het standpunt, ondanks dat de belastingplichtige zich ervan bewust was dat het mogelijk onjuist was, pleitbaar was en dat grove schuld en opzet aan de hand daarvan afwezig waren. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft bevestigd dat het standpunt pleitbaar was en geoordeeld dat de omstandigheid dat de belastingplichtige zich ervan bewust was dat zijn standpunt en daarmee zijn aangifte mogelijk onjuist waren, niet afdeed aan het oordeel dat opzet en grove schuld ontbraken.7 Daarnaast heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in een aantal arresten het boetegeschil zélf afgedaan met het oordeel dat het standpunt zodanig verdedigbaar was dat grove schuld en opzet ontbraken, nadat de rechter in feitelijke instantie, zonder te onderzoeken of het standpunt van de belastingplichtige pleitbaar was, op grond van de omstandigheid dat de belastingplichtige zich er bewust van was geweest dat zijn aangifte mogelijk onjuist was, nog wel tot grove schuld of zelfs tot opzet had geconcludeerd.8