Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.10.1
5.10.1 De uitbestedingsparadox
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS598755:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Dat komt ook tot uitdrukking in de woorden “op discretionaire basis” in de definitie van “beheren van een individueel vermogen” (art. 1:1 Wft) en de ook wel gebruikte term “vrije-handsvermogensbeheer” (zie Grundmann-van de Krol 2012, p. 115-116.
Art. 7:401 BW.
Het is vaste jurisprudentie dat de zorgplicht van een goed opdrachtnemer wordt ingevuld met de maatstaf van de redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot (zie Tjong Tjin Tai 2006, p. 176 met vele verwijzingen naar jurisprudentie). Zie ook bijv.: HR 11 juli 2008, JOR 2008/272, m.nt. Voerman (Fortis/Van Haeren); HR 24 december 2010, JOR 2011/54, m.nt. Pijls, NJ 2011/251, m.nt. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).
Er bestaat in de literatuur discussie of de civielrechtelijke zorgplicht van de vermogensbeheerder vérder kan reiken dan de (gedrags)voorschriften uit de MiFID. Ik meen van niet en ook dat dat geen probleem is (zie par. 4.3).
Een vermogensbeheerder is wel verplicht over een beleid te beschikken dat beschrijft hoe hij het handelsplatform selecteert waar hij een order laat uitvoeren (art. 4:90-4:90c Wft). Dit heet het orderuitvoeringsbeleid. Het beschrijft – kort gezegd – hoe hij het handelsplatform selecteert waar hij een order laat uitvoeren. De wet verplicht om een aantal keuze- en wegingsfactoren mee te nemen. Dit laat onverlet dat een vermogensbeheerder bij (het opstellen van zijn beleid inzake) de orderuitvoering nog steeds een zekere vrijheid heeft. Zie verder Grundmann- Van de Krol 2012, p. 634-645.
Zie bijv.: Vitasek & Ledyard 2009; Windrum, Reinstaller & Bull 2009, p. 197-229; Mani, Barua & Whinston 2005, p. 109-122 en Rouse 2009, p. 129-146. Ook hier blijkt weer dat de literatuur met betrekking tot uitbesteding sterk op de IT-sector is gericht.
Zie par. 5.10.3.1.
Aanvullende maatregelen moeten ervoor zorgen dat het pensioenfonds inzicht heeft in het beleggingsproces en de beleggingsportefeuille en desgewenst kan bijsturen. Daar gaat dit hoofdstuk over.
DNB beleggingsonderzoek 2009; DNB Beleggingsonderzoek 2010; DNB Themaonderzoek uitbesteding vermogensbeheer 2013. Zie ook Commissie Frijns 2010, p. 41-47.
De vermogensbeheerder heeft een zekere vrijheid van handelen.1 Zijn handelingsvrijheid wordt evenwel enigszins beperkt. De eerste beperking ligt in de op hem rustende civielrechtelijke zorgplicht van een goed opdrachtnemer.2 Hij heeft te handelen zoals een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot te werk zou gaan.3 Zijn handelingsvrijheid wordt verder beperkt door de op vermogensbeheerders rustende toezichtrechtelijke gedragsregels.4
De vermogensbeheerder houdt desondanks een aanzienlijke handelingsvrijheid over. Immers, noch de civielrechtelijke zorgplicht, noch de gedragsregels geven precieze voorschriften hoe hij beleggingen moet selecteren of welke hij moet aan- of verkopen.5 Dat zijn beslissingen waar zijn bijzondere expertise een rol speelt. Die expertise is ook de reden waarom de vermogensbeheerder is aangesteld. Hij wordt verondersteld over bijzondere professionele kennis en vaardigheden te beschikken die hem in staat stellen om betere resultaten te behalen op de portefeuille. Daartoe moet het fonds hem ook de nodige handelingsvrijheid laten.
Die handelingsvrijheid van de vermogensbeheerder staat echter op gespannen voet met de verplichting voor het fonds om “in control” te zijn. Zou het fonds zijn vermogensbeheerder volledig de vrije hand geven, dan is het eenvoudig “out of control”.
Om “in control” te blijven, moet het pensioenfonds bemoeienis houden met de wijze waarop zijn vermogensbeheerder de uitbestede werkzaamheden uitvoert. Het fonds kan er niet mee volstaan te vertrouwen op de zorgplicht en gedragsregels die op zijn vermogensbeheerder rusten. Wil het maximale beheersing, dan moet het zo nauwkeurig mogelijk zijn vermogensbeheerder voorschrijven welke (individuele) beleggingen aan te kopen of af te stoten, op welk moment en op welk handelsplatform.
Hier tekent zich de uitbestedingsparadox af. Om zich niet aan de goden of zijn vermogensbeheerder uit te leveren, moet het fonds regie houden over de uitvoering van de uitbestede werkzaamheden. Hoe meer het fonds echter de “control” over het vermogensbeheer naar zich toetrekt, hoe meer het zijn vermogensbeheerder belemmert om ten volle zijn professionele kennis en vaardigheden te benutten. Het ondergraaft daarmee de ratio van de uitbesteding. Die superieure kennis en vaardigheden van de vermogensbeheerder vormen immers de reden om hem in de arm te nemen.6
Het uitbestedende pensioenfonds moet dan ook laveren tussen Scylla en Charybdis. In de praktijk gebeurt dit door grenzen te stellen aan de risico’s die de vermogensbeheerder mag nemen en een beleggingsstijl af te spreken.7 Dit laat wel vrijheid aan de vermogensbeheerder om zijn expertise te gebruiken bij zijn werkzaamheden, maar geeft tegelijkertijd ook richting aan en grenzen voor zijn handelen. In combinatie met aanvullende maatregelen,8 houdt het pensioenfonds echter wel grip op het beleggingsproces.
Om daadwerkelijk richting te geven aan het handelen van dienstverlener en grenzen te stellen die noch te ruim, noch te strak zijn, is het noodzakelijk dat a) het beleggingsbeleid zelf kwalitatief goed is en b) het geformuleerde beleggingsdoel en de vastgestelde risicobegrenzingen goed aansluiten bij het beleggingsbeleid van het pensioenfonds. Onderzoek van DNB laat echter zien dat het op beide punten vaak mis gaat.9