7.5.4.3 Bedrijfsbeëindiging

Evenals in artikel 16 Btw-richtlijn wordt in artikel 18 Btw-richtlijn een aantal handelingen gelijkgesteld aan de levering van een goed, om te voorkomen dat btw weglekt als gevolg van een verplaatsing van een goed van het bedrijfsvermogen naar de consumptieve sfeer. Het betreft kan-bepalingen. In artikel 18 onderdeel c Btw-richtlijn wordt lidstaten de mogelijkheid geboden te bepalen dat het onder zich houden van goederen door een belastingplichtige of zijn rechthebbenden wanneer hij zijn belastbare economische activiteit beëindigt, ingeval bij verwerving van die goederen recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de btw is ontstaan. Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat gevallen zoals bedoeld in artikel 19 Btw-richtlijn (de geruisloze overgang) zijn uitgezonderd. Hoewel een toelichting op die uitzondering ontbreekt, komt het mij voor dat daarmee is beoogd de regeling van artikel 18 onderdeel c Btw-richtlijn te beperken tot situaties dat een onderneming wordt gestaakt als gevolg waarvan de voorraden en andere zaken in die onderneming, bij aankoop waarvan vermoedelijk de voorbelasting in aftrek is genomen, in de consumptieve sfeer terechtkomen. Indien een onderneming wordt gestaakt, omdat deze wordt overgedragen en door een ander wordt voortgezet, waarbij artikel 19 Btw-richtlijn kan worden toegepast, dan bestaat geen noodzaak voor het corrigeren van de genoten aftrek, aangezien de overgedragen lichamelijke en onlichamelijke zaken dan niet kunnen worden geacht in de consumptieve sfeer te belanden. Daarmee staat vast dat indien een vermogensovergang ingevolge een juridische fusie binnen de reikwijdte van de geruisloze overgang plaatsvindt, toepassing van artikel 18 onderdeel c Btw-richtlijn hoe dan ook niet aan de orde is.1

Indien de geruisloze overgang geen toepassing vindt, is de vraag in hoeverre aan deze fictieve heffing wordt toegekomen. Juridische fusie betekent in ieder geval het einde van één of meer betrokken rechtspersonen. De lichamelijke en onlichamelijke zaken die dergelijke rechtspersonen bezigden voor hun belastbare activiteit gaan van rechtswege over op de verkrijgende vennootschap. Indien de verkrijger die zaken gaat gebruiken voor een belastbare activiteit lijkt mij gezien doel en strekking van de bepaling geen reden te bestaan om tot een fictieve heffing te komen. In dat geval kan zelfs worden gesteld dat er geen belastbare activiteit wordt beëindigd. Alleen de juridische huls is dan veranderd. Alleen indien de verkrijgende rechtspersoon als eindverbruiker moet worden gezien, wat het geval is indien de verkrijgende rechtspersoon hetgeen onder algemene titel verkregen is gaat bezigen voor niet-economische activiteiten en daarmee niet handelt als belastingplichtige, kan naar mijn idee worden beargumenteerd dat er sprake is van de beëindiging van een belastbare activiteit en dat de verkrijgende rechtspersoon moet worden gezien als rechthebbende in de zin van artikel 18 onderdeel c Btw-richtlijn, die na beëindiging de goederen die zijn gebruikt voor de belastbare activiteit onder zich heeft. In die gevallen kan naar mijn idee sprake zijn van heffing op basis van artikel 18 onderdeel c Btw-richtlijn.