8.4 Met bestuurders vergelijkbare personen

257. Diverse personen kunnen voor wat betreft de toerekening van kennis in het standaardgeval op dezelfde voet worden behandeld als bestuurders.

Dat geldt ten eerste voor de vereffenaar (art. 2:23a BW). Ook deze heeft grote instructiemacht en een centrale informatiepositie1 en kan de rechtspersoon extern vertegenwoordigen. Is de vereffenaar rechtstreeks betrokken bij het relevante aspect van de rechtsverhouding, dan is er geen reden zijn kennis niet toe te rekenen aan de rechtspersoon.

Een faillissementscurator zou ik niet in dezelfde categorie willen scharen, nu die niet de rechtspersoon vertegenwoordigt. De curator bindt zichzelf in zijn hoedanigheid, en daarmee de boedel, maar van een boedel zal men niet snel zeggen dat die wetenschap heeft. Bij een faillissementscurator zal de vraag eerder zijn of kennis van medewerkers van de curator of kennis van functionarissen van de rechtspersoon kunnen worden toegerekend aan de curator q.q., maar die vraag valt buiten het bereik van mijn onderzoek.

Ook bij een bewindvoerder in surseance is niet evident dat zijn kennis als die van een bestuurder moet worden toegerekend aan de rechtspersoon. De bewindvoerder voert gezamenlijk met het bestuur het beheer over de zaken van de rechtspersoon (art. 215 lid 2 Fw). De bewindvoerder is dus niet zonder het bestuur bevoegd de rechtspersoon te vertegenwoordigen of functionarissen te instrueren. De facto heeft de bewindvoerder wel veel instructiemacht. De bewindvoerder kan de meeste handelingen van de rechtspersoon verhinderen door te weigeren zijn medewerking aan een door het bestuur gewenste handeling te verlenen. Behoort de rechtspersoon juist te handelen en wenst de bewindvoerder de medewerking van het bestuur, dan zal het bestuur daartoe vaak bereid zijn, omdat het beseft dat de bewindvoerder bij een gebrek aan medewerking intrekking van de surseance kan vragen. Aan de andere kant is de informatiepositie van de bewindvoerder minder sterk dan die van een vereffenaar en die van een faillissementscurator: veelal zal de bewindvoerder sterk leunen op informatie die hij van het bestuur ontvangt. Al met al dient de bewindvoerder wat mij betreft niet op één lijn te worden gesteld met een bestuurder.

258. Statuten kunnen bepalen dat in geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders andere functionarissen tijdelijk de vennootschap besturen, bijvoorbeeld een of meer commissarissen (art. 2:134 lid 4 BW/2:244 lid 4 BW).2 In dat geval merkt de wet de commissaris voor wat betreft zijn daden van bestuur jegens de vennootschap en derden aan als bestuurder (art. 2:151 lid 1 BW/2:161 lid 1 BW). Dat geldt naar mijn mening ook voor de toerekening van de kennis van die commissaris aan de rechtspersoon.

Een procuratiehouder is op grond van de statuten bevoegd de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Doorgaans betreft die bevoegdheid rechtshandelingen tot een bepaald maximumbedrag of specifiek aangeduide handelingen, zoals het ondertekenen van douaneformulieren. De procuratiehouder zou ik niet gelijk willen stellen met een bestuurder, maar met een gevolmachtigde of andere lagere functionaris. Aan een procuratiehouder komt niet dezelfde instructiemacht en centrale informatiepositie toe als aan een bestuurder.

259. Een feitelijk beleidsbepaler is iemand die het beleid van de vennootschap bepaalt of mede bepaalt als ware hij bestuurder.3 De feitelijk beleidsbepaler kan het beleid bepalen in plaats van de statutaire bestuurder, die soms niet meer dan een katvanger is, maar ook samen met het statutaire bestuur. In geval van faillissement kan de feitelijk beleidsbepaler op dezelfde voet aansprakelijk worden gehouden voor het boedeltekort als statutaire bestuurders (art. 2:138 BW/2:248 lid 7 BW).4 Een feitelijk beleidsbepaler zal doorgaans eenzelfde centrale positie innemen als een bestuurder. Een feitelijk beleidsbepaler zal in de praktijk de rechtspersoon vaak extern vertegenwoordigen5 en hij zal doorgaans dezelfde (feitelijke) instructiemacht en dezelfde centrale informatiepositie hebben. De kennis van de feitelijk beleidsbepaler geldt in het maatschappelijk verkeer in beginsel onder dezelfde omstandigheden als kennis van de rechtspersoon als die van de statutair bestuurder. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in Maple Leaf:

Volgens Verbunt en Van den Heuvel moeten ook personen die feitelijk tot de bedrijfsleiding behoren, zoals het senior management, gelijk worden gesteld met het bestuur.7 Mij lijkt echter dat bij dergelijke personen meer gewicht toekomt aan de inhoud van hun functie. Van het hoofd inkoop kunnen niet dezelfde maatregelen worden verwacht als van het hoofd personeelszaken, terwijl van het bestuur in beginsel alle maatregelen kunnen worden verwacht. Kennis van leden van de bedrijfsleiding moet worden toegerekend aan de hand van de hoofdregel zoals geformuleerd in hoofdstuk 7.

260. Bij professionele verenigingen en stichtingen die bijvoorbeeld een school, ziekenhuis of woningcorporatie in stand houden, komt het nog weleens voor dat het statutaire bestuur bestaat uit vrijwilligers en op afstand opereert. Het gros van de bestuurstaken wordt dan uitgevoerd door een directie die bestaat uit professionals in dienst van de rechtspersoon. In het ‘klassieke model’ of ‘instructiemodel’ behoudt het statutaire bestuur zijn bevoegdheden en bepaalt een reglement welke bevoegdheden de directie uitoefent namens het bestuur. De positie van de directie is niet statutair geregeld en deze is geen orgaan van de rechtspersoon. In het ‘raad-van-beheermodel’ wordt de positie van de directie statutair geregeld en kennen de statuten bevoegdheden aan de directie toe. Het bestuur van de rechtspersoon kan de bevoegdheden die statutair aan de directie zijn toebedeeld dan niet zelf uitoefenen. Niettemin blijft het statutaire bestuur verantwoordelijk voor de wijze waarop de directie haar bevoegdheden uitoefent.8 Het komt mij voor dat zowel in het klassieke model als in het raad-van-beheermodel de kennis van de directie naar verkeersopvattingen als regel zal worden toegerekend aan de rechtspersoon. De leden van de directie zijn feitelijk beleidsbepalers: zij zullen feitelijk beschikken over de vertegenwoordigingsbevoegdheid, instructiemacht en centrale informatiepositie die een dergelijke automatische toerekening rechtvaardigen. Zijn statutair bestuurders rechtstreeks betrokken bij het relevante aspect van de rechtsverhouding, dan zal ook hun kennis doorgaans gelden als kennis van de rechtspersoon. Bij de statutair bestuurders die feitelijk slechts toezichthouders zijn, mag wel rekening gehouden worden met hun minder goede informatiepositie: zij zullen vaak minder goed geïnformeerd zijn over het dagelijks reilen en zeilen van de instelling en zich daarom mogelijk minder snel realiseren dat naar aanleiding van bepaalde informatie maatregelen elders binnen de organisatie noodzakelijk zijn. Overigens voorzien tegenwoordig de statuten van veel stichtingen en verenigingen in een raad van toezicht of raad van beheer en oefent het statutaire bestuur de bestuurstaak uit. Indien het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen wordt aangenomen, krijgt dit model een wettelijke basis.