11.3.2 Standaardgeval – uitgangspunt: ‘schizofrenie-argument’

466. Zoals in deze studie al vaker is opgemerkt, kan een individu kennis niet vrijwillig verliezen of van zich afschudden. Dit brengt mee dat een functionaris die voor de rechtspersoon handelt, zich bij dat handelen niet kan onttrekken aan kennis die hij in de privésfeer heeft verworven. Dat zou neerkomen op “eine Art Schizophrenie”.1 Zoals de Duitse auteur Buck stelt: binnen een individu is geen kennisversplintering mogelijk.2 Om die reden moet naar mijn mening in de standaardsituatie3 de hoofdregel uit hoofdstuk 7 het uitgangspunt blijven. Dat wil zeggen: de kennis van de functionaris geldt als kennis van de rechtspersoon indien het tot de taak van de functionaris behoort om maatregelen te treffen naar aanleiding van de informatie in kwestie. Ter illustratie geef ik een verzonnen voorbeeld.

Projectontwikkelaar Jansen BV (hierna: Jansen) onderhandelt over de aankoop van een landgoed met als doel daar woningen op te bouwen. Adjunct-directeur Veldman onderhandelt namens Jansen met de verkoper. Uitsluitend het bestuur is bevoegd om de koopovereenkomst te ondertekenen. Wanneer Veldman met haar echtgenoot praat over de mogelijke aankoop, laat die weten dat zijn opa vroeger opzichter op het landgoed was en dat die het destijds nogal eens aan de stok had met de naburige chemische fabriek. Die dumpte namelijk illegaal afval op het landgoed. De eigenaar van het landgoed had van het opruimen daarvan nooit veel werk gemaakt, maar er gewoon een laag zand overheen laten leggen. Mevrouw Veldman doet niets met deze informatie. Het statutair bestuur van Jansen ondertekent vervolgens de koopovereenkomst. Wanneer Jansen start met de ontwikkeling van het landgoed, blijkt dit op enkele plaatsen zwaar verontreinigd. Jansen wenst de koopovereenkomst te vernietigen wegens dwaling. Bij de beoordeling van het beroep op dwaling moet de vraag worden beantwoord of Jansen bij de aankoop wist van de aanzienlijke kans op verontreiniging.4

Ik zou niet weten waarom niet. Mevrouw Veldman is nauw betrokken bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding met de verkoper, dat wil zeggen: bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Aangenomen mag worden dat het tot haar taken behoort om maatregelen te nemen naar aanleiding van de informatie waar het hier om draait, te weten de aanzienlijke kans op verontreiniging. Die maatregelen zullen bijvoorbeeld zijn: het informeren van het bestuur van Jansen, het laten uitvoeren van bodemonderzoek of het confronteren van de verkoper met de verkregen informatie. Mevrouw Veldman voerde de onderhandelingen en zij wist terwijl zij die onderhandelingen voerde dat er vroeger chemisch afval was gedumpt op het landgoed. Van die kennis kon zij zich tijdens werktijd niet ontdoen. De informatie was ook niet vertrouwelijk. Ik merk op dat art. 3:66 lid 2 BW – dat rechtstreeks van toepassing zou zijn geweest indien mevrouw Veldman zelf de koopovereenkomst had gesloten namens Jansen5 – geen onderscheid maakt tussen functionele kennis en privékennis.

467. Het standpunt in de literatuur dat alleen functionele kennis aan de rechtspersoon kan worden toegerekend,6 vind ik te ongenuanceerd. Op de hoofdregel dat de kennis van de betrokken functionaris aan de rechtspersoon wordt toegerekend indien het tot de taak van de functionaris behoort om naar aanleiding daarvan maatregelen te treffen, zijn zeker uitzonderingen mogelijk. Daarvoor moet echter een goede reden bestaan. Het enkele feit dat de kennis in de privésfeer is opgedaan, is naar mijn mening onvoldoende. Wel denk ik dat met de privésfeer gezichtspunten samenhangen die maken dat de rechter soms terughoudend moet zijn bij het toerekenen van privékennis. Wat die gezichtspunten zijn, onderzoek ik in par. 11.3.3.

468. Tjittes onderbouwt zijn standpunt dat alleen functionele kennis mag worden toegerekend met een verwijzing naar een arrest van het Hof ‘s-Gravenhage uit 1977, dat alleen in samengevatte vorm is gepubliceerd in NJ.7 Ik betwijfel of het hof daarin heeft geoordeeld dat privékennis niet aan een rechtspersoon mag worden toegerekend. De zaak betrof een makelaarskantoor (gedreven in een naamloze vennootschap) dat bemiddelde bij de verkoop van een verhuurde woning. Cliënt van het makelaarskantoor was de eigenaar, tevens verhuurder. De woning werd verkocht aan de echtgenote van de zittende huurder. Kort na de koop verhuisde de nieuwe eigenares met haar echtgenoot (de oud-huurder) naar Frankrijk en verkocht de woning in onverhuurde staat voor een aanzienlijk hoger bedrag aan een derde. Nu was de directeur van het makelaarskantoor een schoonzoon van de huurders. Hij was al vóór de verkoop aan zijn schoonmoeder op de hoogte van de verhuisplannen. De medewerkers van het makelaarskantoor waren dat niet. Uit de samenvatting in NJ leid ik af dat de directeur niet zelf had bemiddeld bij de koop, maar wel wist dat medewerkers van het kantoor de eigenaren bijstonden.8 In schema:

De oorspronkelijke eigenaren spraken het makelaarskantoor aan uit hoofde van wanprestatie en de directeur in persoon op grond van onrechtmatige daad. Het hof oordeelde dat de verhuisplannen aan de directeur slechts bekend waren wegens zijn familierelatie met het echtpaar. Daarom was hij volgens het hof niet verplicht zijn wetenschap door te geven aan de eigenaar-verhuurder.

De overweging van het hof dat de directeur niet verplicht was zijn wetenschap door te geven, lijkt slechts betrekking te hebben op de aan de directeur persoonlijk verweten onrechtmatige daad.9 De eiser lijkt niet te hebben gesteld dat de kennis van de directeur aan het makelaarskantoor moest worden toegerekend, want hij verweet het kantoor slechts dat het had nagelaten te onderzoeken of het echtpaar voornemens was het huis te verlaten, bijvoorbeeld door bij buurtgenoten te informeren naar eventuele verhuisplannen van de huurder. Om die reden biedt de uitspraak van het hof naar mijn mening geen aanknopingspunt voor de beantwoording van de vraag of privékennis aan de rechtspersoon mag worden toegerekend.

469. Nederlandse of Duitse jurisprudentie waarin een duidelijk oordeel wordt gegeven over de toerekening van privékennis in een standaardsituatie ontbreekt. De mij bekende jurisprudentie betreft deels gevallen waarin een functionaris kennis heeft opgedaan bij andere zakelijke activiteiten. De term ‘in privé’ wordt dan slechts gebruikt om aan te geven dat de functionaris bij de verwerving van die kennis voor zichzelf handelde en niet voor de rechtspersoon.10 In deze gevallen werd de kennis aan de rechtspersoon toegerekend (zie hierover par. 11.4). Daarnaast oordeelde het Hof Den Haag in 2015 over een makelaar die bemiddelde bij de aankoop van een appartement, terwijl hij wist (maar zijn cliënten niet vertelde) onder welke voorwaarden de verkoper het appartement eerder zelf had verkregen. De verkoper was de namelijk de zwager van de makelaar, en bij diens oorspronkelijke aankoop was de makelaar eveneens zakelijk betrokken. De makelaar handelde echter als natuurlijke persoon, niet voor een rechtspersoon.11

470. In de Duitse literatuur wordt de toerekening van privékennis vaak wel aangestipt, maar slechts weinig auteurs diepen de kwestie uit. Worden ook de weinig onderbouwde standpunten meegenomen, dan lijken de meningen verdeeld. Sommige auteurs stellen dat uitsluitend functionele kennis aan de rechtspersoon mag worden toegerekend.12 Anderen vinden dat privékennis altijd moet worden toegerekend.13 De genuanceerdere posities zijn in twee stromingen in te delen. De eerste ‘stroming’ (feitelijk betreft het één handboek) houdt in dat privékennis van een lid van een orgaan alleen aan de vennootschap moet worden toegerekend indien het lid verplicht was om van zijn kennis voor de vennootschap gebruik te maken.14 Wat daaronder moet worden verstaan, wordt niet toegelicht. Binnen de tweede stroming geldt dat privékennis in de standaardsituatie altijd moet worden toegerekend, terwijl terughoudendheid geboden is in geval van kennisversplintering.15 De auteurs die dieper op de kwestie ingaan, maken vrijwel allemaal deel uit van de tweede stroming.16 Ook ik vind dat privékennis anders moet worden behandeld in gevallen van kennisversplintering dan in de standaardsituatie. Dat komt aan de orde in par. 11.3.6 e.v. De bedoelde auteurs concentreren zich vooral op gevallen van kennisversplintering en besteden niet veel aandacht aan het toerekenen van privékennis in de standaardsituatie.

471. Het Duitse recht bevat een bijzondere bepaling over de privékennis van een verzekeringsagent die optreedt voor de verzekeraar. § 70 van het Versicherungsvertragsgesetz (VVG) bepaalt dat, voor zover volgens het VVG kennis van de verzekeraar relevant is, de kennis van de verzekeringsagent gelijk staat aan de kennis van de verzekeraar. Dit geldt echter niet, aldus de tweede zin van § 70 VVG, voor kennis die de verzekeringsagent heeft verkregen buiten zijn activiteit als agent en zonder verband met de verzekeringsovereenkomst in kwestie.17 Bij beschouwingen over die bepaling zal men echter vergeefs zoeken naar de redenen om privékennis uit te zonderen van toerekening. Bij de totstandkoming van § 70 VVG is daarover niets uitdrukkelijk overwogen. Aanvankelijk was zelfs toerekening van de functionele kennis van een agent aan de verzekeraar een uitzondering. De voorganger van § 70 VVG, § 44 VVG a.F., bepaalde dat de kennis van een verzekeringsagent die slechts bemiddelt bij de totstandkoming van een verzekering, niet geldt als kennis van de verzekeraar. Rechtspraak van het BGH bracht hierop een ingrijpende nuancering aan: indien de agent optrad als ‘ogen en oren’ van de verzekeraar, werd diens kennis toch toegerekend. Volgens het BGH kan hetgeen wordt ingevuld op het aanvraagformulier, niet worden gescheiden van hetgeen de aspirant-verzekerde aan de agent vertelt. Wat bij het invullen van het aanvraagformulier wordt gezegd en voorgelegd aan de agent, wordt gezegd en voorgelegd aan de verzekeraar.18 Als gevolg van deze jurisprudentie viel alleen privékennis nog binnen de reikwijdte van § 44 VVG a.F.19 § 70 VVG, dat in werking trad op 1 januari 2008, geldt als codificatie van deze ‘ogen-en-oren-rechtspraak’.20 Gezien de wijze waarop § 70 VVG tot stand is gekomen, biedt het Duitse verzekeringsrecht geen aanknopingspunt voor het ontwikkelen van een visie op de ratio voor het niet-toerekenen van privékennis. § 70 VVG betreft overigens in essentie externe (voor de verzekeraar optredende) verzekeringsagenten, niet functionarissen van de verzekeraar zelf.21 De toerekening van kennis van de functionarissen van de verzekeraar die niet als verzekeringsagent optreden, wordt net als de kennis van functionarissen van andere organisaties beheerst door § 166 BGB.22

472. De kern van deze subparagraaf is dus:

Niettemin kán de omstandigheid dat kennis in privé is verkregen, wel rechtvaardigen dat die kennis niet of slechts met terughoudendheid wordt toegerekend aan de rechtspersoon. Waarom en in welke gevallen aan die omstandigheid zo veel gewicht kan toekomen, zet ik uiteen in de volgende subparagrafen.