4.2.2.2 Overdracht van het fonds de commerce in het bijzonder

66. Het fonds de commerce wordt gezien als een onlichamelijk roerend goed (meuble incorporel). Met de verkoop van het fonds de commerce gaat daarom ingevolge het in de vorige paragraaf besproken algemene burgerlijke recht (droit commun) de eigendom over op de verkrijger (behoudens andersluidend beding). De Code de commerce eist geen geschrift als totstandkomingsvereiste. De verkoop van een fonds de commerce kan daarom in beginsel mondeling geschieden.1

Desalniettemin is een akte nodig om aan andere, bijzondere bepalingen te voldoen die in de Code de commerce zijn opgenomen. Het doel van deze bijzondere bepalingen is drieledig. Ten eerste wordt beoogd de verkoper van het fonds te beschermen tegen de insolventie van de koper. De eigendom van het fonds gaat immers al bij het sluiten van de overeenkomst over, terwijl in veel gevallen niet direct wordt betaald. Om die reden komt de verkoper een privilège (voorrecht) toe en de mogelijkheid in voorkomende gevallen de koop te ontbinden.2 Het voorrecht en het recht op ontbinding komen de verkoper slechts toe indien de verkoop is aangegaan door middel van een authentieke akte (acte authentique) of onderhandse akte (acte sous seing privé), die is geregistreerd bij de belastingdienst en ingeschreven in het openbare register bij de griffie van het tribunal de commerce daar waar het fonds geëxploiteerd wordt (art. L 141-6 alinea 2, art. L 141-5 alinea 1 CdC).3

Ten tweede wordt beoogd de schuldeisers van de verkoper te beschermen tegen mogelijke fraude, dat wil zeggen ongemerkte vervreemding van het fonds, waardoor de schuldeisers met lege handen achterblijven. De schuldeisers hebben een recht van verzet (opposition au paiement du prix), waarmee de hand wordt gelegd op de koopprijs (art. L 141-14 CdC). De koopprijs wordt geblokkeerd in handen van de koper. De koper kan niet bevrijdend betalen zolang de termijn loopt waarbinnen schuldeisers in verzet kunnen komen en het verzet verlengt deze termijn. Bovendien kan de koopsomvordering niet gecedeerd of verrekend worden door de verkoper. Het brengt geen recht van voorrang met zich en leidt ook niet tot betaling van de koopprijs aan de schuldeisers, maar geeft schuldeisers de gelegenheid hun vordering op het bedrag van de koopprijs te verhalen.4

Voorts hebben de schuldeisers die ingeschreven zijn als pandhouder of als rechthebbende op een privilège, of die in verzet zijn gekomen, de mogelijkheid een surenchère du sixième te initiëren (art. L 141-19 CdC), als zij vermoeden dat de prijs die is overeengekomen te laag is. De surenchèredu sixième houdt in dat de schuldeisers kunnen eisen dat het fonds per openbare veiling verkocht wordt. Daarbij verplichten ze zich om op te treden als bieder van de initiële prijs, vermeerderd met 1/6, voor het geval geen beter bod wordt gedaan. Deze procedure wordt weinig gebruikt omdat de schuldeiser telkens het risico loopt de hoogste bieder en dus koper te worden, indien geen beter bod dan 1/6 boven de originele prijs wordt gedaan.5

Op grond van art. L 141-12 CdC dient de koop gepubliceerd te worden, zodat de schuldeisers op de hoogte zijn. De publiciteit die art. L 141-12 CdC voorschrijft bestaat uit publicatie in een dagblad voor officiële aankondigingen (journal d’annonces légales) en het Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Indien het fonds intellectuele eigendomsrechten omvat, moet de verkoop ingeschreven worden bij het Institut National de laPropriété Industrielle (art. L 143-17 CdC). Maakt het recht op huur (droit aubail) deel uit van het fonds de commerce, dan moet worden voldaan aan het vereiste van betekening6 aan de debiteur (de verhuurder in dit geval) van de cessie (art. 1690 Cc).7

Ten slotte wordt ook de koper van het fonds beschermd tegen een verkeerde voorstelling van zaken over de waarde van het fonds. Art. L 141-1 CdC vereist namelijk dat de verkoper in een akte bepaalde informatie over het fonds de commerce vermeldt, die de koper in staat stelt kennis te nemen van de waarde van het fonds.8

67. De verkoop ziet op het fonds de commerce als geheel, als algemeenheid. Nergens is bepaald welke elementen verplicht deel uitmaken van het over te dragen fonds. Tot op zekere hoogte zijn partijen daarom vrij in de keuze welke elementen al dan niet overgedragen worden. Wil men het fonds als zodanig overdragen, dan dienen de essentiële elementen, ter ondersteuning van de clientèle, daartoe in ieder geval onderwerp van de overeenkomst te zijn. Het gaat hierbij met name om de clientèle zelf.9Ziet de overeenkomst hier niet op, dan betreft het niet de verkoop van het fonds de commerce als zodanig. Verkoopt men bijvoorbeeld slechts de handelswaar, dan houdt dit niet in dat het hele fonds de commerce overgedragen wordt. Anderzijds kan de overdracht van een afzonderlijk element op deze manier de overdracht van het gehele fonds meebrengen, indien het een essentieel element betreft. Wordt bijvoorbeeld overeengekomen de clientèle over te dragen, dan gaat hiermee het gehele fonds de commerce op de verkrijger over. Indien niet wordt gespecificeerd op welke elementen de koop betrekking heeft, worden in beginsel alle elementen waaruit het fonds op dat moment bestaat, overgedragen. Het is aan de feitenrechter om dit de beoordelen, aan de hand van de aard van het fonds en de soort clientèle.10

Nu de onroerende goederen, vorderingen en schulden geen deel uitmaken van het fonds de commerce, gaan zij ook niet mee over op de verkrijger bij verkoop van het fonds de commerce. Het staat partijen vrij gelijktijdig zowel de koop van het fonds de commerce als van het onroerend goed en de vorderingen aan te gaan. Uiteraard dienen de specifieke vereisten voor overdracht per goed in acht genomen te worden, willen de overdrachten slagen. Voor vorderingen kan de overeenkomst ook stilzwijgend aangegaan zijn. In dat geval wordt de overeenkomst afgeleid uit de gezamenlijke intentie van partijen en de omstandigheden van het geval. Wel moet voor werking jegens derden nog aan het vereiste van art. 1690 Cc worden voldaan; betekening van de cessie aan debiteur. De schulden kunnen ook overgedragen worden aan de koper van het fonds, mits de schuldeiser daarmee heeft ingestemd. Contracten gaan niet van rechtswege over op de koper, met uitzondering van het droit au bail (recht op huur), bepaalde verzekeringen en arbeidsovereenkomsten. Andere contracten kunnen door de verkoper aan de koper overgedragen worden door middel van contractsoverneming (cession de contrat).11 Vereist is dat zowel de wederpartij van de verkoper als de koper daarmee instemmen. Het is onzeker of daarnaast voldaan moet worden aan de formaliteit van art. 1690 Cc, betekening aan de wederpartij.12

68. De clientèle verdient nog nadere aandacht. Ik heb me afgevraagd hoe de clientèle in het kader van de overdracht (dat wil zeggen vente, verkoop) van het fonds de commerce gezien moet worden. Zoals uit paragraaf 4.2.1 al bleek, neemt de clientèle een bijzondere positie in binnen het fonds de commerce. Enerzijds is het een element van het fonds, maar anderzijds wordt het ook gezien als een kwaliteit van het fonds; de andere elementen leiden ertoe dat klanten aan worden getrokken en er clientèle bestaat. De clientèle is in ieder geval geen element zoals de andere elementen in het fonds. Het is moeilijk ervan te zeggen dat de eigenaar van het fonds er recht op heeft, zoals men dat van de andere elementen zou kunnen zeggen.

De clientèle is immers een verzameling van personen. Hoe kan je zeggen dat iemand daar ‘recht op’ heeft en dit recht kan overdragen aan een ander? Welk recht verkrijgt de verkrijger van clientèle precies? Als een klant besluit voortaan diens waren elders te betrekken, staat niets hem daaraan in de weg (de situatie waarin daarover een overeenkomst bestaat, daargelaten). Een winkelier kan derden niet verbieden zijn klanten van hem ‘af te pakken’. Hooguit zou gedacht kunnen worden aan verplichtingen van de verkoper jegens de koper: dat de verkoper niet uit de zelfde vijver van (mogelijke) klanten zal vissen (een non-concurrentieverplichting) en mogelijk een verplichting om de koper bij de bestaande klanten te introduceren of aan te bevelen (in ieder geval de overgang zo soepel mogelijk te maken). Maar is dit het overdragen van het ‘recht op clientèle’?13

Hoewel de hedendaagse Franse literatuur stilstaat bij de verplichting om niet in concurrentie te treden met de koper, gaat zij niet of nauwelijks in op de vraag wat het ‘recht op’ clientèle (dus de clientèle als goed) inhoudt. De wat oudere literatuur heeft daar wel bij stilgestaan. Daaruit wordt duidelijk dat men hiermee heeft geworsteld. Diverse rechtsgeleerden hebben voorgesteld de clientèle buiten het fonds de commerce te plaatsen, maar op grond van de wet is het nu eenmaal een element van het fonds de commerce. Voorts is in de jurisprudentie uitgemaakt dat de clientèle een element is van het fonds de commerce, en zelfs een essentieel element. De rechtsgeleerden moesten dus de problematische notie van clientèle zien te verzoenen met de ideeën over het vermogensrecht.14

Daarbij wordt – soms expliciet, soms impliciet – een onderscheid gemaakt tussen twee soorten clientèle, of liever gezegd twee manieren van het kijken naar clientèle (de klanten waarmee een contract bestaat dat overgenomen wordt door de koper van het fonds de commerce daargelaten).15 Ten eerste zijn er klanten die vanwege de persoon van de handelaar of winkelier een trouwe klant zijn van het fonds. Daarvoor geldt onverkort het zojuist besprokene, namelijk dat de verkoper van het fonds de commerce niet méér kan doen dan de koper in staat te stellen zijn plaats in te nemen, door zijn goederen aan hem over te dragen, hem aan te bevelen bij de bestaande klanten en zich te onthouden van concurrerende activiteiten.16

Ten tweede zijn er ook klanten die worden aangetrokken door allerlei andere, meer objectieve, factoren, bijvoorbeeld de locatie, een goede prijskwaliteitverhouding, reclames, het merk, etc. Dit komt voor een deel overeen met achalandage; de klanten die gegenereerd worden doordat een winkel zich nu eenmaal op een bepaalde plek bevindt. Maar dit begrip van clientèle gaat verder dan dat. De clientèle wordt nu niet zozeer gezien als de klantenkring, de mensen die klant zijn, maar als het vermogen om die klanten aan te trekken. Er wordt gesproken van een système attractif en pouvoir attractif, oftewel een systeem dat klanten aantrekt, het vermogen om klanten aan te trekken. Alle goederen tezamen (zoals het merk, de handelsnaam, het materieel, etc.) die dit systeem vormen, worden dan clientèle genoemd. In dit opzicht is de clientèle niet los te zien van het fonds de commerce, maar wordt daarmee vereenzelvigd. De verkoper moet de koper in staat stellen zijn plaats in te nemen en hem over hetzelfde système attractif laten beschikken.17

Indien men de clientèle op deze laatste – objectieve – manier beschouwt, is het niet zo vreemd dat in de tegenwoordige handboeken niet uitgebreid wordt stilgestaan bij de vraag naar de clientèle als goed, als element binnen het fonds de commerce. Bij overdracht van het fonds de commerce verkrijgt de koper alle middelen die de verkoper ook bezat om clientèle aan te trekken. Voorts komt bij de overdracht van het fonds inderdaad op de verkoper de verplichting te rusten zich te onthouden van concurrerende activiteiten. Dit wordt in de literatuur alleen niet telkens uitdrukkelijk gerelateerd aan de vraag naar de status van clientèle als object, maar is mijns inziens wel van belang, omdat hiermee ook de eerste – subjectieve – manier van kijken naar clientèle is ‘afgedekt’.

Bij de overdracht (vente, verkoop) van het fonds de commerce rust op grond van de wet op de verkoper dwingend de verplichting zich te onthouden van wat wordt genoemd détourner la clientèle; hij mag de clientèle niet van de koper afnemen. De verkoper moet zich onthouden van alle handelingen die daartoe zouden kunnen leiden. Dat wil zeggen dat de verkoper niet in concurrentie mag treden met de koper. Dat wil niet zeggen dat de verkoper nooit en nergens meer vergelijkbare handel zou mogen drijven. Dat mag hij, zo lang het maar niet de koper in zijn rechten stoort. In de praktijk wordt vaak in de koopovereenkomst opgenomen gedurende welke periode en op welke locatie de verkoper zich moet onthouden van concurrentie. Binnen die grenzen is een vergelijkbare handelsactiviteit dan zonder meer verboden. Maar nu de wettelijke regel van dwingend recht is, kan het zo zijn dat óók activiteiten ontplooid door de verkoper buiten genoemde temporele en geografische actieradius een inbreuk daarop opleveren. Het contractuele beding kan daaraan geen afbreuk doen. Of een dergelijke situatie zich voordoet zal van geval tot geval bezien moeten worden, waarbij de bewijslast op de koper rust.18

Geconcludeerd kan worden dat de clientèle inderdaad niet een element is zoals de andere. Het is geen goed dat als zodanig overgedragen kan worden.19Het ‘recht op’ clientèle is een combinatie van feitelijke en juridische factoren die bijdragen aan de mogelijkheid om klanten aan te trekken,20 gecombineerd met de verplichting van de verkoper om zich te onthouden van het interfereren daarmee.21