Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/6.8
6.8 Handhavingsinstrumenten jegens het uitbestedende pensioenfonds
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS596409:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 172 en 173 Pw. De AFM beschikt niet over deze twee bevoegdheden ten aanzien van pensioenfondsen (art. 37 Bupw). De bevoegdheid om een bewindvoerder aan te stellen is een zeer ingrijpende en wordt daarom weinig gebruikt. Een bewindvoerder werd aangesteld in Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 1980, nr. 17/80 (Pensioenfonds Scheepshelling Maatschappij Scheveningen); Hof Amsterdam (OK) 19 februari 1981, nr. 28/80 (Pensioenfonds Koninklijke Scholten-Honig NV); Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 1991, NJ 1992, 88 (Pensioenfonds MDS); Hof Amsterdam (OK) 10 november 1994, nr. 416/94 (Stichting Nationaal Pensioenfonds); Hof Amsterdam (OK) 13 mei 2004, PJ 2004/109 (Snelrewaard Pensioen BV) en Hof Amsterdam (OK) 29 april 2011, PJ 2011/95, m.nt. Thijssen.
Art. 210 Pw. Zie ook Rb Rotterdam 30 mei 2013, TPV 2013/39, PJ 2013/118, m.nt. Witte (GSFS I), waar de voorzieningenrechter het besluit tot doorhaling schorste, omdat DNB niet aannemelijk had gemaakt dat minder zware middelen ontoereikend zouden zijn.
Art. 188 en 191 Pw.
Art. 215 Pw.
De toezichthouder is een “krachtens de wet bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkene” (art. 2:8, lid 1, BW). Op die grond kan hij besluiten van de rechtspersoon laten vernietigen (art. 2:15 BW). Zie ook Tulfer 1997, nr. 763 en 808. De meeste pensioenfondsen zijn een stichting. De toezichthouder kan dan bovendien als belanghebbende een vordering instellen tot bijvoorbeeld vernietiging van de statuten (art. 2:295 BW), ontslag van een bestuurder (art. 2:298, lid 1, BW) of zelfs tot ontbinding van het fonds (art. 2:301 BW). Ontslag werd gevorderd in Rb Haarlem 24 april 1996, JOR 1998/17, m.nt. Wessels, PJ 1997/72, m.nt. Van der Meer, P&P 1997/6, m.nt. Boshuizen.
Dit volgt uit het evenredigheidsbeginsel (art. 5:13 Awb), waarover par. 6.5.3.1. Zie ook par. 6.6.2.2 voor de vraag wanneer de toezichthouder zich rechtstreeks tot de dienstverlener mag wenden. (rechtspraak in voetnoot 1047)Art. 12, sub c, Bupw; art. 27, lid 1, Bpr en art. 37 Bgfo. (rechtspraak in voetnoot 1048)Par. 6.5.3.4. Vergelijk ook art. 38e, lid 2, sub h, Bgfo dat beleggingsondernemingen voorschrijft een beding op te nemen waarin de dienstverlener zich verplicht om met betrekking tot de uitbestede werkzaamheden “medewerking” te verlenen aan de toezichthouder. Deze verplichting is overigens niet gebaseerd op de Awb, maar op art. 14, lid 2, sub h, Uitvoeringsrichtlijn MiFID. Daar spreekt wel dezelfdegedachte uit: de medewerking aan de toezichthouder moet niet te beperkt worden opgevat. (rechtspraak in voetnoot 1051)
De toezichthouder staan diverse handhavingsinstrumenten ter beschikking. De meest gebruikte en daarom meest relevante zijn het normoverdragende gesprek, de aanwijzing, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. De mogelijkheid om bestuurders te hertoetsen is ook vermeldenswaard, gelet op de noodzaak om binnen het fonds over deskundigheid ten aanzien van uitbesteding en vermogensbeheer te beschikken.
Naast deze instrumenten kan de toezichthouder zich ook bedienen van de stille curatele en de bewindvoering.1 Als alternatief voor de intrekking van een vergunning, kan hij de inschrijving van een pensioenfonds in het register doorhalen.2 Soms kan en soms moet hij geconstateerde overtredingen en de opgelegde handhavingsmaatregelen publiceren.3 Hij kan ook een strafrechtelijk handhavingsproces in gang zetten.4 Tot slot kan hij ook civielrechtelijke middelen inzetten.5 Al deze middelen zijn ook denkbaar bij schending van de prudent person-regel of de uitbestedingsregels. Er zijn mij echter slechts een beperkt aantal, meestal oudere zaken bekend waarin zulke middelen ook zijn ingezet.6 In de handhavingspraktijk bedient de toezichthouder zich van de instrumenten die ik in de vorige alinea noemde. Daarom beperk ik mij in dit hoofdstuk tot die instrumenten.
6.8.1 Het normoverdragende gesprek6.8.2 De aanwijzing6.8.3 De last onder dwangsom6.8.4 De bestuurlijke boete6.8.5 De hertoetsing van beleidsbepalers