III.6.2.4.1 In overeenstemming met de wet

Eerst moet de inbreuk in overeenstemming met een wettelijke bepaling plaatsvinden. Het criterium ‘in overeenstemming met een wettelijke bepaling’ kan worden onderverdeeld in drie subcriteria. De inbreuk moet ten eerste op een wettelijke bepaling zijn gebaseerd (legal basis).1 Wat betreft dit criterium is het belangrijk dat er (1) een wettelijke basis is2 (2) die voor bepaalde (grovere) inbreuken voldoende specifiek is.3, 4

Ten tweede eist het EHRM dat de wettelijke bepaling van voldoende kwaliteit is.5 Ten derde moet de inbreuk op het recht op respect voor privacy in overeenkomstmet de nationale bepaling hebben plaatsgevonden.6 Het tweede en derde criterium van ‘in overeenstemming met de wet’ kan worden samengevat onder de term ‘rule of law’.7 De rechtstatelijke gedachte bij inbreuken op grondrechten is dat waarborgen en effectieve controlemechanismen worden geboden tegen willekeurig overheidsoptreden en dat de staat zich ook aan de gestelde regels dient te houden.8 Belangrijke punten om de kwaliteit van een wettelijke bepaling te beoordelen, zijn de toegankelijkheid en de voorzienbaarheid van handelingen op basis van de wet.9 Daarnaast bepaalt het bestaan van waarborgen tegen arbitrair gebruik de kwaliteit van de bepaling.10 Ik ga hieronder in op de eisen die voortvloeien uit de rule of law-gedachte: (1) toegankelijkheid van de bepaling; (2) voorzienbaarheid van de gedragingen op grond van de bepaling;11 (3) waarborgen tegen willekeurig gedrag op basis van de bepaling en; (4) de rechtmatigheid van het overheidsoptreden op basis van de bepaling. De vereisten die volgen uit de voorwaarde legal basis laat ik verder buiten beschouwing omdat de eis dat een (specifieke) bepaling moet bestaan evident en duidelijk is (in ieder geval voor het continentaal Europese strafprocesrecht).

Ten eerste beoordeelt het EHRM of de bepaling waarop de beperking van het recht op respect voor privacy is gebaseerd voor de burger toegankelijk is. Burgers moeten een indicatie hebben welke regels op welk moment gelden.12 Overigens is het voldoende dat de burger weet waar hij de regels kan opvragen (zonder dat ze zijn gepubliceerd).13 Enig initiatief kan derhalve van de burger worden verwacht. Dit betekent dat een eventuele bevoegdheid inhoudende dat de verdachte kan worden onderworpen aan (neuro)geheugendetectie toegankelijk moet zijn voor hem, in de zin van dat hij inzage kan hebben in het geldende recht.

Bij de voorzienbaarheid gaat het om de vraag of de wettelijke bepaling voldoende duidelijk en precies is geformuleerd zodat de burger kan voorzien, eventueel met behulp van deskundig advies,14 welke inbreuk op zijn privacy door overheidsfunctionarissen kan worden gemaakt.15 De preciesheid en specifiekheid zijn, zoals hierboven kort aangestipt, bij belang voor de legitimatie van grovere inbreuken en zijn daarnaast essentieel voor de voorzienbaarheid.16 De voorzienbaarheid hangt in grote mate af van ‘the content of the text in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed’.17 Inhoudelijk hoeft de bepaling niet zo te worden opgesteld dat met zekerheid kan worden beoordeeld welke inbreuken de wet toelaat.18 Dit zou namelijk leiden tot zeer rigide wetgeving terwijl de wet gelijke tred moet kunnen houden met veranderende omstandigheden.19 Dit betekent dat een eventuele bevoegdheid, inhoudende dat de verdachte kan worden onderworpen aan (neuro)geheugendetectie, (zo) nauwkeurig (mogelijk) moet worden omschreven op welke wijze verdachte’s geheugen kan worden onderzocht.

Als derde is de kwaliteit van de wettelijke bepaling afhankelijk van de waarborgen die gelden bij de toepassing van de bevoegdheid. Wanneer de overheidsfunctionaris een ongelimiteerde bevoegdheid op grond van de wet bezit, kan ten minste ernstig worden getwijfeld aan de kwaliteit van de wet.20 Grenzen en waarborgen zijn essentieel om te voorkomen dat op arbitraire, willekeurige wijze van de bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. In Kruslin overweegt het Hof dat (zo) precies (mogelijk) moet worden aangeven wie onderworpen mag worden aan de opsporingsmethode, bij welke strafbare feiten methode mag worden toegepast en dienen relevante waarborgen tegen misbruik van de bevoegdheid te bestaan.21 Dit betekent dat een eventuele bevoegdheid inhoudende dat de verdachte kan worden onderworpen aan (neuro)geheugendetectie geen carte blanche mag zijn maar beperkende voorwaarden moet bevattten omtrent de autoriteit die tot toepassing beslist, bij welke strafbare feiten, bij welke verdenkingsgraad en met welk doel. Ook moeten procedurele waarborgen bestaan met betrekking tot de afname, omdat de verdachte lichamelijk wordt gefixeerd en biologische sporen worden vergaard, terwijl de verdachte zich in een stressvolle situatie bevindt.

Als vierde moet de inbreuk op het recht op respect voor privacy overeenkomstig de wettelijke bepaling hebben plaatsgevonden. Een onrechtmatige handeling op basis van een duidelijke en precieze bepaling is normaliter redelijk onvoorzienbaar en hoogstwaarschijnlijk een arbitraire, willekeurige inbreuk op het recht op respect voor privacy. Het uitgangspunt van de rule of law is dat ook de staat zich aan de geldende regels houdt.

Kortom, een inbreuk op het recht op respect voor privacy dient ‘in overeenstemming met de wet’ te zijn. Dit houdt in dat de inbreuk een wettelijke basis moet hebben, dat hij van voldoende kwaliteit is en dat de overheid in overeenstemming met de wet handelt. Hierdoor kunnen burgers voorzien welke handelingen zij van de overheid kunnen verwachten waarmee privacy wordt beperkt.