8.3.1 Rechtshandelingen

249. De bevoegdheid van het bestuur om namens de rechtspersoon rechtshandelingen aan te gaan, volgt uit de wet. De wettelijke vertegenwoordiging is vastgelegd in de artikelen 2:45BW (vereniging), 2:53a jo 2:45 BW (coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij), 2:130 BW (naamloze vennootschap), 2:240 BW (besloten vennootschap) en 2:292 BW (stichting).1 Voor naamloze en besloten vennootschappen bepaalt de wet dat ook iedere individuele bestuurder2 vertegenwoordigingsbevoegd is, tenzij de statuten anders bepalen. Bij de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij is dat andersom: die worden alleen vertegenwoordigd door het bestuur, tenzij de statuten de vertegenwoordigingsbevoegdheid ook toekennen aan een of meer bestuurders. Zie lid 2 van voornoemde artikelen. Voor elke rechtspersoon geldt dat de statuten ook aan andere personen dan bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen toekennen (lid 4 van voornoemde artikelen). De statutaire vertegenwoordiger (‘procuratiehouder’) komt aan bod in par. 8.4.

Doorgaans zullen bestuurders ‘rechtstreeks’ rechtshandelingen verrichten, bijvoorbeeld door het ondertekenen van een overeenkomst tussen de rechtspersoon en de wederpartij. Ook een bestuursbesluit dat door middel van een bode aan de wederpartij wordt overgebracht, kan echter een rechtshandeling zijn.3

250. Wanneer een bestuurder namens de rechtspersoon bevoegdelijk een rechtshandeling verricht, geldt voor de beoordeling van de inhoud en de rechtgevolgen van die rechtshandeling de kennis van de bestuurder als kennis van de rechtspersoon. Een weging van andere gezichtspunten dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid is niet nodig. De toerekening van de kennis van een bestuurder die namens de rechtspersoon een rechtshandeling verricht aan die rechtspersoon zit als het ware ‘ingebakken’ in de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. Anders dan Maeijer & Kroeze en dan Lennarts zie ik geen noodzaak voor analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW.4 Hoewel dat artikel buiten gevallen van volmacht wel analoog kan worden toegepast,5 is daarvoor bij bestuurders naar mijn mening geen plaats. Een bepaling zoals art. 3:66 lid 2 BW voor volmacht is in mijn ogen nodig omdat de volmachtgever eigen wil en wetenschap kan hebben. Voorkomen moet worden dat hij zich ten onrechte verschuilt achter: “Mijn gevolmachtigde wist het wel, maar ik wist zelf van niets” of “Ik wist het wel, maar degene die de rechtshandeling verrichtte, wist van niets”. Bij rechtspersonen speelt dit niet, omdat de rechtspersoon namens wie het bevoegde orgaan een rechtshandeling verricht, geen ‘eigen’ wil en wetenschap kan hebben, los van die van het orgaan. Het zou niet correct zijn om de algemene vergadering die de bestuurder heeft benoemd, als volmachtgever te zien: anders dan de volmachtgever kan de algemene vergadering namelijk niet zelf de rechtshandeling voor de rechtspersoon verrichten.6

251. In Duitsland heeft de discussie over analoge toepassing van de wetsbepaling over toerekening van kennis bij vertegenwoordiging op bestuurders plaatsgevonden in een wat bredere context. Sommige Duitse rechtsgeleerden zien analoge toepassing van § 166 BGB (equivalent van art. 3:66 lid 2 BW) als geschikte grondslag voor de toerekening van de kennis van bestuurders aan de rechtspersoon, zowel binnen als buiten het gebied van rechtshandelingen. Ook aan hen wordt echter tegengeworpen dat een rechtspersoon buiten zijn organen geen ‘eigen’ kennis kan verkrijgen.7 Daarbij is van belang dat § 166 lid 1 BGB weliswaar ook een grondslag biedt voor de toerekening van kennis van andere vertegenwoordigers dan gevolmachtigden, maar dat het bestuur van de rechtspersoon naar Duits recht in beginsel niet geldt als vertegenwoordiger in de zin van § 164 BGB e.v.8 In de Duitse literatuur worden ook wel § 28 lid 2 (oud) en § 31 BGB of de daaraan ten grondslag liggende beginselen genoemd als grondslag voor toerekening van kennis van het bestuur aan de rechtspersoon.9 § 28 lid 2 BGB (oud) bepaalde dat elke bestuurder van een vereniging passief vertegenwoordigingsbevoegd is. Op grond van § 31 BGB is de vereniging aansprakelijk voor schade veroorzaakt door organen, leden van organen of statutaire vertegenwoordigers. Het BGH noemt geen van deze wetsartikelen als grondslag voor toerekening van kennis van bestuurders aan de rechtspersoon, maar baseert kennistoerekening aan rechtspersonen in het algemeen op de bescherming van het handelsverkeer.10

252. Men zou er nog over kunnen denken om art. 3:66 lid 2 BW analoog toe te passen op leden van een meerhoofdig bestuur onderling (toerekening ‘al naar gelang het aandeel’). Ook daarvoor lijkt art. 3:66 lid 2 BW mij echter minder geschikt. Een volmachtgever mag de rechtshandeling in beginsel volledig overlaten aan de gevolmachtigde; is het aandeel van de volmachtgever gering, dan hoeft zijn kennis niet in aanmerking te worden genomen. Stelt hij meerdere gevolmachtigden aan, dan mag hij het aan henzelf laten om te bepalen welk aandeel zij nemen. Bij bestuurders onderling geldt een andere norm. Op grond van art. 2:9 BW draagt elke bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken binnen de rechtspersoon. Bestuurders kunnen die verantwoordelijkheid niet nemen indien zij onderling onvoldoende informatie uitwisselen.11 In de wetsgeschiedenis van de Wet bestuur en toezicht wordt, onder verwijzing naar art. 2:8 BW, opgemerkt dat bestuurders elkaar binnen een redelijke termijn behoren te informeren over door hen genomen besluiten wanneer bepaalde besluitvorming aan hen is gedelegeerd op grond van art. 2:129a BW/2:239a lid 3 BW.12 Afhankelijk van de situatie zal een bestuurder dus soms zelf een ‘aandeel’ moeten nemen in een rechtshandeling die door een andere bestuurder wordt verricht, dat wil zeggen: hij zal door informatie-uitwisseling zichzelf en zijn medebestuurders een reële mogelijkheid moeten geven om maatregelen te treffen.13 Heeft hij dat niet gedaan, dan kan de rechtspersoon zich er niet op beroepen dat de medebestuurder die over de relevante kennis beschikte, geen aandeel had in de rechtshandeling. In deze situatie speelt dus niet alleen het gezichtspunt van de vertegenwoordigingsbevoegdheid een rol, maar ook de verantwoordelijkheid van het bestuur voor het belang van de rechtspersoon. Deze collectieve verantwoordelijkheid brengt mee dat situaties die bij lagere functionarissen gelden als situaties van kennisversplintering, bij bestuursleden eerder kunnen worden behandeld als standaardgeval.

253. Wanneer een rechtspersoon alleen door twee of meer bestuurders gezamenlijk kan worden vertegenwoordigd, terwijl slechts een van de bestuurders de relevante kennis bezit, volstaat de vertegenwoordigingsbevoegdheid evenmin om te verklaren waarom de kennis van de ene bestuurder geldt als die van de rechtspersoon. De wetende bestuurder kan immers de rechtspersoon niet alleen vertegenwoordigen. Op het moment dat twee of meer gezamenlijk bevoegde bestuurders namens de rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, geldt mijns inziens niettemin als uitgangspunt dat de rechtspersoon weet wat één bestuurder weet.14 Ook in het Duitse recht geldt dit.15 Van bestuurders mag een zekere onderlinge kennisuitwisseling worden verwacht wanneer zij gezamenlijk namens de rechtspersoon een rechtshandeling verrichten. Vindt die uitwisseling niet plaats, dan komt dat in beginsel voor risico van de rechtspersoon. Wederom weegt hierbij het gezichtspunt mee van de verantwoordelijkheid van het bestuur voor het belang van de rechtspersoon zoals dat mede tot uitdrukking komt art. 2:9 BW.