5.3.1.2 Respecteren ingeroepen responstijd

In par. 5.2.4.2 ging ik in op de vraag hoe de responstijd zich verhoudt tot de wettelijke indieningstermijn voor agenderingsverzoeken. Ik concludeerde dat het bestuur van een NV of BV met een notering aan een gereglementeerde markt die bpb 4.1.6 en 4.1.7 NCGC toepast in reactie op een voornemen tot indiening van een agenderingsverzoek ex art. 2:114a BW geen responstijd kan inroepen. Het in art. 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn bepaalde (en in art. 2:114a BW geïmplementeerde), verzet zich daartegen. De besturen van andere NV’s en BV’s die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen en bpb 4.1.6 en 4.1.7 NCGC toepassen, kunnen in beginsel wel een responstijd inroepen. De vraag of een responstijd kan worden ingeroepen, is echter een andere vraag dan de vraag of een ingeroepen responstijd gerespecteerd dient te worden.1 Als de institutionele belegger (of andere kapitaalverschaffer) heeft aangegeven bpb 4.1.6 NCGC toe te zullen passen, dient hij een door het bestuur ingeroepen responstijd te respecteren.2 Interessanter is het om te bezien wat rechtens is als de kapitaalverschaffer gemotiveerd heeft uitgelegd het bestuur niet op voorhand een responstijd te zullen gunnen, of als hij niets over het al dan niet respecteren van een responstijd heeft verklaard. Moet de kapitaalverschaffer dan ook een ingeroepen responstijd respecteren?

Deze vraag speelde in Cryo-Save.3 In die zaak maakten Amar c.s. tijdens een ingeroepen responstijd gebruik van de in de statuten van Cryo-Save neergelegde mogelijkheid om (onder voorwaarden) zelf een algemene vergadering bijeen te roepen.4 De OK overwoog in dit verband in r.o. 3.10 en 3.11:

Josephus Jitta plaatst bij r.o. 3.10 een vraagteken.5 Ik doe dat ook. Op grond van het comply or explain beginsel geldt namelijk juist het tegenovergestelde van wat de OK hier schrijft. Een kapitaalverschaffer hoeft in beginsel slechts dan een ingeroepen responstijd te respecteren als hij heeft aangegeven dat te zullen doen. De minister was hier bij de behandeling van het wetsvoorstel corporate governance bijzonder duidelijk over. Hij merkte op dat de aandeelhouder zelf beslist “of hij een langere responstijd ten behoeve van het bestuur erkent dan de termijn die het bestuur heeft om zich te beraden op een agenderingsverzoek op grond van de wettelijke regeling. Zo ja, dan doet hij feitelijk afstand van zijn recht om op kortere termijn beroep te doen op het agenderingsrecht. De wet noch de Code dwingt hem daartoe (...) De aandeelhouder kan zich beroepen op de kortere wettelijke agenderingstermijn.”6 In een situatie zoals in de zaak Cryo-Save (waarin de kapitaalverschaffer niets heeft verklaard over het al dan niet respecteren van een ingeroepen responstijd), is het uitgangspunt dus dat de kapitaalverschaffer niet aan de responstijd is gebonden. Dit is slechts anders als het een in Nederland heersende rechtsovertuiging moet worden geacht dat een ingeroepen responstijd gerespecteerd dient te worden.7 De vraag in hoeverre er ruimte bestaat om een in Nederland heersende opvatting aan te nemen die haaks staat op uitlatingen van de minister laat ik rusten. Gemakshalve neem ik aan dat daarvoor in elk geval enige ruimte is.

Uit r.o. 3.10 en r.o. 3.11 kan worden opgemaakt dat de OK meent dat de zojuist geschetste rechtsovertuiging in Nederland heerst. Zij staat daarin niet alleen. De Monitoring Commissie Corporate Governance Code schreef in haar nalevingsrapport 2011 in algemene zin dat als het bestuur in overleg treedt met de kapitaalverschaffer, de kapitaalverschaffer gehouden is de door het bestuur ingeroepen responstijd te respecteren.8 Hier staat tegenover dat het tot aandeelhouders gerichte gedeelte van bpb 4.1.6 NCGC in elk geval ten tijde van Cryo-Save onder Nederlandse institutionele beleggers een stevig draagvlak miste. Abma schrijft dat APG, ABP, PGGM, Pensioenfonds Zorg en Welzijn, MN, ING Investment Management, Robeco en Shell Pensioenfonds kort na het verschijnen van de toen aangepaste NCGC op hun eigen websites op de voet van art. 5:86 Wft hebben aangegeven het bestuur niet op voorhand een responstijd van maximaal 180 dagen te zullen gunnen wanneer zij voornemens zijn een verzoek tot agendering te doen dat kan leiden tot een wijziging van de strategie van de vennootschap.9 Het gebrek aan draagvlak blijkt ook uit de nalevingsrapportage 2011 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code. Slechts 60% van de onderzochte Nederlandse institutionele beleggers toonde zich bereid een door het bestuur ingeroepen responstijd te respecteren.10 Dat is al weinig in het licht van de overall toepassing van de best practices,11 waar dan nog bijkomt dat van veel kapitaalverschaffers nooit is onderzocht in hoeverre zij bpb 4.1.6 NCGC onderstrepen. Ik noem als belangrijkste groep de niet-Nederlandse institutionele beleggers.12

Het is niet duidelijk in hoeverre het draagvlak onder Nederlandse institutionele beleggers (en andere kapitaalverschaffers) thans beter is dan in 2011. Als gezegd wordt van de tot kapitaalverschaffers (institutionele beleggers) gerichte principes en best practices sinds 2011 de naleving niet meer (door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code) in kaart gebracht. Het zij in dit verband voorts opgemerkt dat in de Nederlandse Stewardship Code niets is bepaald over het al dan niet respecteren van een ingeroepen responstijd. Neem ik het geheel in ogenschouw dan kan denk ik niet worden volgehouden dat het een in Nederland heersende rechtsovertuiging is dat een ingeroepen responstijd gerespecteerd dient te worden. Ik meen daarom met Van Solinge & Nieuwe Weme dat een kapitaalverschaffer die niet heeft aangegeven bpb 4.1.6 NCGC toe te zullen passen in beginsel niet gebonden is aan een ingeroepen responstijd.13

Als tijdens een rechtmatig ingeroepen responstijd een agenderingsverzoek wordt ingediend door een groep kapitaalverschaffers waarvan een deel heeft aangegeven bpb 4.1.6 NCGC te zullen toepassen en een deel niet, wordt het kapitaal van degenen die aangaven een responstijd te zullen respecteren niet meegeteld bij de beoordeling of de geldende kapitaaldrempel is gehaald. Voor hen geldt het respecteren van een ingeroepen responstijd immers als voorwaarde voor de indiening van een agenderingsverzoek, zo blijkt uit het voorgaande.