III.7.2.4 Conclusie: Het toetsingskader van het nemo-teneturbeginsel

Deze paragraaf wordt afgesloten met het kader waaraan mogelijke schendingen van het nemo-teneturbeginsel door het EHRM worden getoetst. In Jalloh,1 en vervolgens onder andere in O’Halloran & Francis, beschrijft het EHRM aan welke punten moet worden getoetst of er een schending van het nemo-teneturbeginsel is:

Uit de overweging volgt dat het EHRM drie criteria gebruikt om het handelen van de opsporingsautoriteiten te toetsen: 1) de mate en aard van dwang die werd gebruikt om het bewijs te verkrijgen; 2) relevante waarborgen in de procedure en; 3) de manier waarop het bewijs wordt gebruikt.

In Jalloh wordt aan deze criteria door het EHRM een vierde criterium toegevoegd.3 Het gaat hierbij om het criterium ‘het belang bij opsporing, vervolging en berechting van ernstige strafbare feiten’. Dit criterium wordt in het Jalloh-arrest overigens niet genoemd bij de algemene principes en komt in latere jurisprudentie over het nemo-teneturbeginsel ook niet terug.4 Eerder overwoog het EHRM al dat het nemo-teneturbeginsel van toepassing is bij ‘all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex cases’.5 De enige uitzondering in het commune strafrecht hierop werd in de zaak Jalloh gemaakt, maar hier werkte het criterium ten voordele van de verdachte. Bij bagateldelicten – waarbij het belang van opsporing en berechting gering is – wordt eerder een schending van het nemo-teneturbeginsel aanvaard, maar dat betekent niet dat ook het omgekeerde geldt: bij zwaardere delicten is er minder snel een schending van het nemo-teneturbeginsel.6

Het eerste criterium, de aard en mate van dwang, ziet op de handeling(en) die door de overheid zijn verricht om het bewijs te verkrijgen. Uiteindelijk gaat het hierbij om het oordeel of de dwang geoorloofd was. Ongeoorloofde dwang is een noodzakelijke voorwaarde voor een schending van het nemo-teneturbeginsel.7 Bewijs dat is verkregen zonder dat dwang is gebruikt, valt niet onder de bescherming van het nemo-teneturbeginsel. Voorbeelden van ongeoorloofde dwang om bewijsmateriaal te vergaren, kunnen zijn (het dreigen met) een gevangenisstraf8 of een geldboete als de verdachte niet meewerkt aan het onderzoek,9 het folteren10 of onmenselijk behandelen van de verdachte.11 Het schenden van artikel 8 EVRM is niet per definitie voldoende om ongeoorloofde dwang aan te nemen.12 Sommige aard van dwang, zoals foltering en dreiging met gevangenisstraf, zijn altijd ongeoorloofd. Bij geldstraffen bepaalt de mate van dwang of de ongeoorloofdheid.

De toets of voldoende relevante waarborgen (het tweede criterium) bestaan, bepaalt mede of sprake is van (on)geoorloofde dwang. Gedragingen die mogelijk zijn geoorloofd, kunnen door afwezigheid van relevante waarborgen toch als ongeoorloofd worden gecategoriseerd. In Jalloh wordt overwogen dat in de Duitse regeling in beginsel relevante waarborgen waren opgenomen die het ongeoorloofd gebruik van braakmiddel om bewijs te verkrijgen tegen moesten gaan.13 Zo moest de handeling worden uitgevoerd door een dokter in een ziekenhuis en alleen als er geen risico voor letsel was (waarvoor communicatie met de ‘patiënt’ cruciaal is). Omdat Jalloh het Duits niet machtig was en slechts gebroken Engels sprak, oordeelde het Hof dat de procedure gebrekkig was toegepast. Hierbij is het belangrijk dat de waarborgen de mate van dwang reduceren. Stel, Jalloh had de procedure uitgelegd gekregen in een voor hem begrijpelijke taal, dan weet hij wat hij kan verwachten. Hierdoor kan de mate van dwang worden verminderd die nodig is om het braakmiddel toe te dienen. Een ander punt dat mede bepaald of dwang onrechtmatig is, is in welk deelgebied van het (straf)recht de dwang wordt uitgeoefend. In het arrest Jussila14 oordeelde het EHRM namelijk dat bepaalde garanties, die onder de eerlijk procesrechten vallen, niet per definitie gelden in het belastingrecht (ook al is wel sprake van een criminal charge).15 Het Hof oordeelde in de zaken Marttinen16 en O’Halloran & Francis17dat het nemoteneturbeginsel niet in volle omvang geldt in het belastingrecht en het (administratieve) verkeersrecht.18

Uiteindelijk is bepalend voor een schending van het nemo-teneturbeginsel de manier waarop het vergaarde bewijs wordt gebruikt (het derde criterium). In de zaak Gäfgen19 vindt het EHRM het gebruik van het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs doorslaggevend voor een schending van het nemoteneturbeginsel. Als het door dwang verkregen bewijs namelijk niet wordt gebruikt voor de bewezenverklaring of straftoemeting,20 is er geen processueel belang meer voor de verdachte. Het ‘besmette’ bewijs wordt niet gebruikt waardoor de onrechtmatigheid is ‘geheeld’. Uit een minder bekende rechtsoverweging in de Saunders-zaak kan hetzelfde worden afgeleid. Volgens het EHRM is zijn ‘sole concern in the present case […] the use made of the relevant statements at the applicant’s criminal trial’.21 Overigens lijkt uit J.B. af te leiden dat de kans dat het bewijs dat door de ongeoorloofde dwang wordt verkregen tegen de verdachte wordt gebruikt ook voldoende voor een schending is.22 J.B. droeg het bewijs na verschillende geldboetes namelijk niet over, dus het bewijs kon niet tegen hem worden gebruikt. Het EHRM gebruikt in zijn argumentatie om tot een schending van het nemo-teneturbeginsel te komen dat niet kon worden uitgesloten dat het bewijs eventueel tegen de verdachte zou worden gebruikt.