8.7 Gebod of verbod in kort geding

In spoedeisende zaken kan de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in kort geding op grond van art. 254 Rv een onmiddellijke voorziening bij voorraad vorderen. De grondslag voor een dergelijke vordering is de onrechtmatige daad, zijnde een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meer in het bijzonder strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.

Te denken valt aan een voorgenomen besluit van het bestuur of de algemene vergadering dat de gerechtvaardigde belangen van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht raakt. In dat geval kan de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in kort geding een verbod tot het nemen van dat besluit vorderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook is denkbaar dat het bestuur of de algemene vergadering nalaat een besluit te nemen, in welk geval een gebod tot het nemen van een bepaald besluit in kort geding gevorderd kan worden.1

De tekst van art. 254 Rv brengt tot uitdrukking dat de voorzieningenrechter in kort geding een afweging van de in het geding zijn de belangen maakt (‘gelet op debelangen van partijen’). Dat maakt dat het belang van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht niet prevaleert. De voorzieningenrechter zal in zijn overwegingen dan ook de gerechtvaardigde belangen van anderen, die bij het geding betrokken zijn, betrekken. Ook zal hij oog moeten hebben voor het vennootschappelijk belang. Het komt mij voor dat de kapitaalverschaffer zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoort eerder een in rechte te respecteren belang heeft dan de certificaathouder zonder vergaderrecht.

Daarnaast heeft de kort geding procedure een bijzonder karakter. Niet altijd zullen de feiten en de juridische merites van de zaak in kort geding uitgekristalliseerd zijn. Dat kan leiden tot behoedzaamheid bij toewijzing van de vordering of afwijzing op de voet van art. 256 Rv. Het oordeel van de rechter is voorlopig en ook de voorziening heeft een voorlopig karakter. De rechter in kort geding zal in zijn oordeel vaak betrekken wat de verwachte uitkomst in een bodemprocedure zal zijn. Zijn beslissing en de juridische grondslag daarvan zal in de regel daarop vooruitlopen. Voorts zal de voorzieningenrechter een afweging maken wat de gevolgen zouden zijn van het verlenen van de gevorderde voorziening en de gevolgen van de weigering daarvan.

Dit alles maakt dat het maar de vraag is of de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in alle gevallen baat bij het gebod of verbod in kort geding zal hebben.