5.8.1 De civielrechtelijke aard van de overeenkomst

De uitbestedingsregels zijn publiekrechtelijk van aard. Ze zijn immers opgenomen in de Pensioenwet en de Wft. De uitbestedingsovereenkomst die een uitbestedende en een dienstverlenende onderneming met elkaar sluiten, is echter civielrechtelijk van aard. Het is ook daar, in die civielrechtelijke verhouding, waar de uitbesteder een belangrijk deel van de “control” moet organiseren en, zo nodig, afdwingen.

Een uitbestedingsovereenkomst is in Nederlandse verhoudingen nagenoeg altijd een overeenkomst van opdracht.1 In internationale verhoudingen kan op de uitbestedingsovereenkomst ook een ander recht dan Nederlands recht van toepassing zijn.2 Dat kan, naar dat recht, ook tot andere kwalificaties van de uitbestedingsovereenkomst leiden. Ik zal in principe uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Een vermogensbeheerovereenkomst is naar Nederlands recht een gemengde overeenkomst. Zowel de bepalingen inzake overeenkomst van opdracht als die inzake lastgeving zijn van toepassing.3 De bepalingen in het Burgerlijk Wetboek zijn over het algemeen van regelend recht.

Van deze bepalingen kan in beginsel bij overeenkomst worden afgeweken.4 Van dwingendrechtelijke bepalingen bij of krachtens de Pensioenwet kan het fonds (natuurlijk) niet afwijken.5 Zo bevat het Bupw dwingend een verplichting om een bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen op te nemen.6 Ook moet het pensioenfonds adequate rapportage-afspraken opnemen in de overeenkomst.7 De aanwijzingsbevoegdheid en de informatieplicht uit het Burgerlijk Wetboek zijn daarentegen van regelend recht.8

Van belang is nog de zorgplicht van een goed opdrachtnemer of, algemener, die van een zorgvuldig schuldenaar.9 De opdrachtnemer moet zich “als goed huisvader” en als “redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar” gedragen. Professionele dienstverleners, zoals vermogensbeheerders, moeten instaan voor in ieder geval een bepaalde kwaliteit van hun werk.10

Er bestaat een uitgebreide jurisprudentie over de zorgplicht van vermogensbeheerders jegens particulieren.11 De kern van de zaak is dat de financiële onderneming in de onderlinge verhouding met de particulier, als “bij uitstek deskundige partij” heeft te gelden en dat daarom op hem een “bijzondere zorgplicht” rust.12 Over de zorgplicht van een vermogensbeheerder jegens professionele beleggers, zoals pensioenfondsen, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Jegens zulke professionele dienstverleners reikt de zorgplicht in ieder geval minder ver. In de onderlinge verhouding jegens een professionele cliënt is de vermogensbeheerder immers niet meer “de bij uitstek deskundige partij”. Toch mag men aannemen dat de vermogensbeheerder in veel gevallen deskundiger is dan zijn cliënt. Desalniettemin mag de vermogensbeheerder op zijn beurt verwachten dat een professionele belegger, door zijn activiteiten, over een zodanige deskundigheid beschikt, dat hij zich zelfstandig een oordeel kan vormen omtrent de beleggingen.13 Deze aanpak, waarbij de zorgplicht jegens niet-professionele beleggers verder gaat dan die jegens professionele beleggers, wordt ook gevolgd in de MiFID.14

De zorgplicht van een vermogensbeheerder is in grote mate ingevuld in de Wft, op grond van de bepalingen in de MiFID. Deze publiekrechtelijke bepalingen werken door in de civiele zorgplicht van de vermogensbeheerder.15 Volledig ingevuld is die zorgplicht niet: ook de MiFID voorziet met een “loyaliteitsverplichting” in een open norm.16

Om bij een uitbesteding “in control” te zijn, kan een pensioenfonds er niet mee volstaan te vertrouwen op de zorgplicht die op zijn vermogensbeheerder rust. De zorgplicht ziet (enkel) op een minimale verplichting van de vermogensbeheerder. Het pensioenfonds kan behoefte hebben aan een verdergaande inspanning van zijn dienstverlener. Het staat hem vrij om die verdergaande inspanning te bedingen.17 Belangrijker is dat de open norm “zorgplicht” een wel erg zwakke basis is om van “control” te spreken. Hoe preciezer de verplichtingen voor de vermogensbeheerder worden ingevuld, hoe meer “control” het pensioenfonds verwerft. Bovendien ziet de zorgplicht enkel op de uitvoering van de werkzaamheden waarop de overeenkomst ziet. Andere afspraken die men in een overeenkomst pleegt op te nemen, zoals aansprakelijkheid en opzeggingsbevoegdheden, dekt de zorgplicht niet of niet volledig.18